Si ha sido madre reclame ya y recupere lo que ha tributado por la prestación de maternidad en el IRPF. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid obliga a Hacienda a devolver lo tributado. 

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La exención del IRPF en la prestación por maternidad divide a los expertos

Mujer embarazada. (EFE)

La publicación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) según la cual la prestación por maternidad está exenta de tributar por IRPF ha provocado a lo largo de todo el día de hoy un aluvión de reacciones y división de opiniones entre expertos y responsables políticos y sindicales. PSOE y C’s anunciaron que estudiarán la resolución.

Los técnicos del Ministerio de Hacienda (Gestha) consideraron que la exención del impuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF) a la prestación por maternidad que concede la Seguridad Social declarada por una sentencia del TSJM, tal y como adelantó hoy CincoDías, “choca con los principios de igualdad y progresividad fiscal que proclama el artículo 31 de la Constitución española”. En opinión de esta organización, el cobro de esta prestación permite a las personas trabajadoras durante la baja por maternidad continuar manteniendo un poder adquisitivo similar al que tenían con su nómina y, por lo tanto, su capacidad contributiva con el sistema.

Por ello, Gestha consideró que “desde una visión exclusivamente técnica”, las exenciones de cualquier clase de renta “deben establecerse por razones muy fundamentadas y justificadas”. Como ejemplo, el colectivo señaló la prestación por desempleo, que tributa en el IRPF “a pesar de que va dirigida a personas que se encuentran en una situación normalmente más precaria que la de una trabajadora de baja por maternidad”, informa Europa Press.

Además, Gestha señala que esta exención produciría un “agravio comparativo en términos de progresividad”, ya que la “exención no distinguiría si se trata de un contribuyente con ingresos elevados o bajos”, por lo que “se beneficiarían de ella tanto las madres con sueldos bajos, como las directivas de grandes empresas”.

Oleada de demandas

El sindicato UGT exigió al Ministerio de Hacienda y Función Püblica que devuelva de oficio las retenciones de IRPF practicadas en las prestaciones por maternidad y paternidad, tras la sentencia del TSJM o, en caso contrario, llama a los casi 2,5 millones de afectados a reclamar su devolución.

En un comunicado, UGT exige a Hacienda que modifique su interpretación de la Ley del IRPF para que la prestación por maternidad y paternidad quede exenta del pago de este impuesto, ya que así lo recoge la actual legislación, como ha sentenciado el TSJM.

Y es que el fallo de la sentencia abre la puerta a que las trabajadoras que dedican parte de su tiempo al cuidado de menores tras su nacimiento o adopción durante las 16 semanas de duración del permiso de maternidad puedan reclamar la devolución de lo que han abonado por el impuesto entre 2012 y 2016, “y lo mismo tendría que ocurrir con las prestaciones por paternidad”, explicó UGT.

La organización sindical cifra en 2.499.892 el número de trabajadores que han percibido prestaciones de maternidad y paternidad desde 2012, y que a su juicio podrían reclamar a Hacienda la devolución de los últimos cuatro años.

En este sentido, los grupos parlamentarios socialista y de Ciudadanos aseguraron ayer que analizarán en detalle las implicaciones que pueda acarrear la citada sentencia.

El diputado del PSOE Pedro Saura aseguró que su partido está dispuesto a estudiar los cambios necesarios para avanzar hacia un IRPF más progresivo, que distribuya mejor la riqueza y que ayude a las familias y a la conciliación de la vida personal y laboral.

Por su parte, el diputado de la formación naranja Vicente Ten explicó que hay que analizar la sentencia porque la prestación por maternidad “siempre se ha entendido como un rendimiento del trabajo”, por lo que consideró que habrá que estar pendiente también de lo que se resuelva sobre este caso en instancias superiores, ya que la sentencia del TSJM no sienta jurisprudencia.

Por último, fuentes de la Agencia Tributaria insistieron en que la Dirección General de Tributos mantiene su criterio, tal y como establece además la norma, según el cual la prestación por maternidad debe tributar por IRPF. Las mismas fuentes recuerdan que la propia sentencia establece que no ha lugar a recurso de casación contra la misma, por lo que todo dependerá de si se produce o no una avalancha de demandas y qué determina sobre las mismas cualquier tribunal superior de justicia.

Fuente: cincodias

El Supremo anula las condenas de 15 años de cárcel a dos miembros de la banda ‘Latin Kings’ por dos intentos de asesinato en una pelea con los “Trinitarios” en Barcelona en diciembre de 2009, por la falta de fiabilidad de su identificación por un testigo protegido en una rueda de reconocimiento celebrada más de un año después de los hechos.

Para resolver cualquier duda jurídica  puede ponerse en contacto con nuestro Despacho de Abogados, le atendemos sin compromiso y resolvemos sus dudas jurídicas: info@h-abogados.com,  www.h-abogados.com, 912791980Herrera abogados_003

La Sala sí confirma los 15 años de cárcel que la Audiencia de Barcelona impuso a un tercer acusado de los mismos dos intentos de asesinato, ya que en el caso de esta persona sí hubo prueba de cargo suficiente, plural y sólida, incluido su reconocimiento con seguridad por otro testigo protegido que le conocía desde hacía años de su barrio.

El Supremo mantiene además las condenas de 1 año de cárcel a los tres acusados citados, así como a otros cinco integrantes de los ‘Latin Kings’, como autores de un delito de asociación ilícita. La sentencia rechaza el argumento de uno de ellos, que no cuestionaba su pertenencia a dicha banda, sino que defendía que se trataba de una asociación de carácter cultural y no un grupo violento dedicado a cometer delitos. El alto tribunal destaca que, en los hechos probados de la sentencia, se describe la historia de los ‘Latin Kings’ en Barcelona y sus actividades ilícitas, incluidos los ataques a grupos rivales como los Trinitarios.

En lo que afecta a la anulación de las dos condenas por asesinato intentado, el Supremo destaca además la ineficacia del testimonio prestado por el testigo protegido, ya que la Audiencia barcelonesa no razonó el motivo excepcional por el que debía ser a la vez testigo oculto a todas las partes (nadie pudo verle) y anónimo, ya que ni la defensa ni el resto de partes conoció su identidad.

“Se está ante un supuesto en que no sólo se le ha privado a la defensa de conocer la identidad del principal testigo de cargo, impidiéndoles así verificar la credibilidad y fiabilidad de sus manifestaciones, sino que además el testimonio fue practicado sin que el testigo pudiera ser visto ni percibido por ninguna de las partes. Se trata por tanto de un testigo anónimo y oculto, con la doble limitación que ello implica para la validez y eficacia del testimonio”, indica la sentencia.

“A lo cual debe añadirse que tampoco la Sala ha expuesto en la sentencia las razones que pudieran justificar tal grado de excepcionalidad en la limitación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Todo viene a constatar que se está ante un testigo mayor de edad y no se han especificado amenazas ni conminaciones por parte de los acusados o personas allegadas a éstos”, agrega.

El suceso que fue juzgado en este caso ocurrió en la noche del 10 de diciembre de 2009 en la Plaza Joan Riera, de Barcelona, cuando un grupo de ‘Latin Kings’ atacó a unos “Trinitarios”, en revancha por unos hechos anteriores. Dos jóvenes recibieron varias puñaladas y sólo salvaron la vida porque tuvieron asistencia médica urgente.

 Fuente: poderjudicial

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha condenado a Radiotelevisión de la Región de Murcia a indemnizar con 25.000 euros a una mujer, víctima de violencia de género, por vulnerar su derecho a la intimidad y a la propia imagen, por haber emitido en un informativo un conjunto de datos que permitían identificarla, como eran la imagen de su rostro, su nombre de pila y la localidad de los hechos.

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El Supremo, en sentencia de la que sido ponente el presidente de la Sala I, Francisco Marín Castán, ha estudiado el conflicto entre la libertad de información y los derechos a la intimidad y a la propia imagen. La mujer consideró vulnerados sus derechos por el contenido de dos informativos de la televisión murciana emitidos el 16 de junio de 2009, donde se informó del juicio oral que se seguía en aquellas fechas contra la expareja de la mujer por delitos de malos tratos y otros, de los que ella era víctima.

El Juzgado de Primera Instancia número 10 de Murcia desestimó íntegramente la demanda de la mujer, argumentando que la noticia y la imagen de la demandante se obtuvieron en la vista del juicio oral y público del caso, acto al que accedió la televisión demandada, y que la mujer, como acusación particular, no solicitó ninguna medida restrictiva de la publicidad del juicio. La Audiencia de Murcia confirmó que el Juzgado había hecho una adecuada ponderación del derecho de la televisión a comunicar una información veraz en un juicio por hechos de indudable interés público, aunque accedió a la petición de la mujer de que se retirara de la web de la televisión los contenidos relativos a su imagen y datos, toda vez que ella había exteriorizado su negativa a que permanecieran los mismos.

El Supremo ha estimado el recurso de la mujer y condenado a la televisión por vulnerar su intimidad e imagen. Destaca que no se discute el interés de la información cuestionada ni el derecho de la cadena televisiva demandada a emitir imágenes grabadas durante el acto del juicio oral de la causa penal, ya que no consta ninguna limitación al respecto acordada por el órgano judicial.

Añade que el único punto controvertido es si la identificación de la demandante como víctima de los delitos enjuiciados en dicha causa penal, mediante primeros planos de su rostro y la mención de su nombre de pila y lugar de residencia, estaba también comprendida en el derecho fundamental de la cadena de televisión demandada a transmitir información veraz o, por el contrario, quedaba limitada por los derechos fundamentales de la demandante a su intimidad personal y a su propia imagen.

En ese sentido, la Sala recuerda que , en relación con las actuaciones y procedimientos sobre violencia de género, el art. 63 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, establece una protección reforzada de la intimidad de las víctimas, “en especial, sus datos personales, los de sus descendientes y los de cualquier otra persona que esté bajo su guarda o custodia” (apdo.1), facultando a los jueces para “acordar, de oficio o a instancia de parte, que las vistas se desarrollen a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas” (apdo.2).

Victimización secundaria

“La circunstancia –añade el Supremo- de que en el presente caso el órgano judicial no acordara esas medidas y la demandante tampoco las solicitara, ni por sí misma ni mediante su abogado, omisiones que la sentencia recurrida considera relevantes para no apreciar una intromisión ilegítima en la intimidad y la imagen de la recurrente, no puede entenderse como una habilitación incondicionada a los medios que los eximiera de agotar la diligencia debida en el tratamiento de la información ponderando el daño que podían infligir a la víctima mediante la llamada «victimización secundaria», que en este caso consistió en superponer al daño directamente causado por el delito el derivado de la exposición pública de su imagen y su intimidad al declarar en el acto del juicio oral”.

En definitiva, para el alto tribunal, “la cadena de televisión demandada debió actuar con la prudencia del profesional diligente y evitar la emisión de imágenes que representaban a la recurrente en primer plano, bien absteniéndose de emitir las correspondientes tomas, bien utilizando procedimientos técnicos para difuminar sus rasgos e impedir su reconocimiento. De igual modo, también debió evitar la mención de su nombre de pila, porque este dato, insuficiente por sí solo para constituir intromisión ilegítima, pasó a ser relevante al pronunciarse en pantalla simultáneamente con la imagen de la demandante y añadirse la mención de su localidad de residencia, datos todos ellos innecesarios para la esencia del contenido de la información, como demuestran las noticias sobre el mismo juicio publicadas al día siguiente en otros medios”.

Fuente: poderjudicial

El procesado presentó a los órganos de la Seguridad Social documentos de cotización con ocultación y alteración de datos contables.

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Herrera abogados_003La Sección III de la Audiencia Provincial de Zaragoza ha condenado a 3 años y seis meses de prisión y a 800.000 de multa a Daniel P. C. por un delito continuado de fraude a la Seguridad Social. El acusado había adeudado a la Seguridad Social 1.844.685,28 euros a través de diferentes empresas.

El Tribunal señala que, en su condición de propietario mayoritario y administrador único de la mayoría de las mercantiles, era conocedor de las deudas y conscientemente dejo de abonar las cantidades, organizando una sucesión de empresas y una confusión patrimonial.

Concretamente el encausado adeudó con la Seguridad Social 1.190.305,24 euros a través de “Franquicias SILVASSA S. L.”, 222.554,20 euros mediante la empresa “Berca Patrimonio S. L.”, 302.033,57 euros con la mercantil “Universal Royal Bussines S. L.”, 3.938,96 euros con “Anciafrica S. L.”, 87.692,67 mediante “Cirebon S. L.” y 38.160,64 a través de “Araouane Hogar S. L.”.

El encausado presentó a los órganos de la Seguridad Social documentos de cotización con ocultación y alteración de datos contables obstruyendo la labor de Inspección de dicho organismo.

Se adjunta sentencia: Sentencia de 16.11.15 ST APZ III (540-16) Fraude Seguridad Social

Fuente: poderjudicial

La Sala III del Tribunal Supremo ha anulado el Plan General de Ordenación Urbana de Santander aprobado el 17 de septiembre de 2010 por la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo, al estimar un recurso de la Asociación para la Defensa de los Recursos Naturales (ARCA).

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La sentencia estima uno de los motivos del recurso de ARCA, en concreto el relativo a la insuficiencia de recursos hídricos suficientes para la población sin la utilización del denominado Bitrasvase (Proyecto de Abastecimiento de Aguas a Santander), que fue anulado a su vez por sentencia del Supremo de 18 de diciembre de 2013. El Supremo entiende que el resto de argumentaciones del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en este proceso, que avaló el PGOU, eran acertadas, pero que en el citado aspecto de los recursos hídricos no lo es.

El Supremo discrepa de la consideración que el TSJ cántabro “realiza, con una indebida extralimitación, en el sentido de entender que la razón de decidir de la sentencia del TS de 18 de diciembre de 2013 -según se dice, motivación de la evaluación de impacto ambiental del proyecto de Bitrasvase- “es susceptible de ser subsanada y corregida, sin considerarlo una mera formalidad”. Obvio es que será en la ejecución de aquella sentencia, el órgano competente de su ejecución -a la sazón, la Sala de la Audiencia Nacional- el que tendrá, en su caso, que pronunciarse sobre la ejecución de la STS de 18 de septiembre de 2013”.

“Más, con independencia de ello -añade el alto tribunal-, lo cierto es -aunque por una circunstancia  “externa” al PGOU- que éste debe de ser anulado, así como la Resolución aprobatoria del mismo. Anulados el proyecto y la obra del Bitrasvase por el Tribunal Supremo, la existencia de recursos hídricos para la ciudad de Santander queda en entredicho, y, su suficiencia, en modo alguno acreditada, con vulneración del artículo 25.4 del TRLA (Texto refundido de la Ley de Aguas).

No sirve la voluntariosa argumentación de la Sala de instancia, desde un lógico planteamiento estrictamente procesal, con fundamento de que la nulidad jurisdiccional del Bitrasvase es una cuestión nueva no planteada en el momento procesal oportuno de la demanda, pues, la insuficiencia de los recursos hídricos, como la misma Sala reconoce, siempre fue esgrimida por la recurrente, bien desde la perspectiva de la insuficiencia, bien desde la perspectiva de la afectación a los LICs de los que procede el agua”.

Por ello, el Supremo estima este concreto motivo, “porque la cuestión -sin duda- planteada, y, en concreto, la suficiencia de los recursos hídricos, ha sido una cuestión suficientemente debatida, y su insuficiencia, como consecuencia de un previo pronunciamiento jurisdiccional -que en modo alguno puede ser obviado-, claramente acreditada; incluso, como la sentencia reconoce, las partes tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre la incidencia del pronunciamiento jurisdiccional de referencia por cuanto el mismo afectaba a la nulidad de pleno derecho de un proyecto y una obra, directamente vinculada el tema de fondo debatido en el recurso contencioso administrativo relativo a la suficiencia de los recursos hídricos de Santander”.

Fuente: poderjudicial

Introducir programas internos de adecuación a las normas sobre competencia no puede tomarse sin más como una atenuante.

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La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha comenzado a reconocer la importancia de los planes de compliance para eliminar o reducir la responsabilidad de las empresas ante las infracciones de competencia, según hace constar la Sala en una resolución de 6 de septiembre de 2016, y considera, con carácter general, que “son positivas todas las actuaciones de las empresas dirigidas a fomentar internamente el conocimiento de las normas de competencia y a prevenir y evitar su posible incumplimiento”.

La CNMC sancionaba el pasado mes de septiembre con un total de 4,09 millones de euros a 15 empresas especializadas en servicios de mudanzas internacionales, por conformar durante más de quince años un cártel que fijaba los precios y otras condiciones comerciales.

La simple tenencia no exime

No obstante, la Sala se alinea con la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 18 de julio de 2013 -asunto Schindler Holding y otros/Comisión)-, en la que se determina que el mero hecho de introducir estos programas internos de adecuación a las normas sobre competencia no puede tomarse sin más como una circunstancia atenuante, sobre todo en casos en los que la acreditación de una infracción es una evidencia clara para las empresas sancionadas de un fallo en el cumplimiento de tales normas internas.

Asimismo, Competencia señala que “esta Sala ha tenido la oportunidad de señalar en una previa resolución (RCNMC de 23 de julio de 2015, Expte. S/0482/13 Fabricantes de automóviles) que cuando los hechos acreditados no permiten concluir la existencia previa a la infracción de un programa de cumplimiento exitoso que efectivamente articulado y aplicado controles internos y severas sanciones disciplinarias, no cabe deducir el genuino compromiso de la empresa de que se trate con la observancia de la normativa de competencia, a los efectos de valorarlo como atenuante”.

En lo que se refiere no ya a la existencia de un programa de cumplimiento previo a la infracción, sino a su implantación posterior una vez ocurrida la conducta e iniciado el expediente sancionador, la Sala hace suya la consideración de la Comisión Europea de que la principal recompensa derivada de la introducción de tales programas, si se revelan eficaces, será la inexistencia de conductas contrarias a la competencia o, en el peor de los casos, su inmediata detección y las ventajas derivadas de poder hacer uso de los Programas de Clemencia.

Igualmente, pone de manifiesto que, si bien la adopción de medidas de cumplimiento una vez iniciada la instrucción de un expediente sancionador refleja formalmente la voluntad cumplidora de la empresa, el efecto real de tales medidas a efectos del respeto de la normativa de competencia sólo podrá valorarse en fase de vigilancia de la resolución sancionadora, lo cual no impide que, en función de las circunstancias del caso, pueda considerarse como elemento moderador de la sanción -en análogo sentido, la resolución de 17 de septiembre de 2015, expediente Mediaset-.

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Importante giro

Para Borja Martínez Corral, director en el Área de Regulatorio, Administrativo y Competencia de KPMG Abogados, “la Resolución Mudanzas Internacionales supone un importante hito en la valoración que, hasta la fecha, venían haciendo las autoridades de defensa de la competencia españolas del valor de los programas de cumplimiento de las normas de defensa de la competencia. Aunque siempre se había considerado que este tipo de programas es positivo en la medida en que, cuando están adecuadamente diseñados e implantados, contribuyen a difundir el conocimiento de las normas de defensa de la competencia y a prevenir infracciones, hasta esta Resolución el organismo no había admitido expresamente la posibilidad de que la existencia de un programa de este tipo pudiese ser un factor relevante como atenuante de una posible sanción”.

Y añade el abogado, que “obviamente, y como señala la resolución, no cualquier programa de cumplimiento es suficiente para ser tenido en cuenta a estos efectos, sino solamente aquellos que se hayan diseñado e implantado de forma exhaustiva y responsable, incluyendo formación a empleados, sistemas de detección de infracciones y represalias adecuadas frente a empleados infractores”. Así, finalmente, la CNMC considera que dados los hechos acreditados, no puede compartir el criterio de la sociedad que alegaba que disponía de un plan de compliance a posteriori de la actuación investigadora, lo que incumple las exigencias que posibilitarían valorarlas como circunstancia atenuante.

Por ello, dictamina que la introducción de programas de compliance en esta fase, posterior a la comisión de la conducta, no se configure como una simple mejora de la imagen empresarial, es preciso exigir de las empresas una reorganización preventiva e investigadora y el establecimiento de medidas eficaces para prevenir, evitar y, en su caso, descubrir con prontitud las infracciones. El programa se compone de tres fases principales: auditoría interna para identificar riesgos de infracción, adopción de protocolos de funcionamiento y código de buenas prácticas y una tercera fase de formación al personal de riesgo de la sociedad.

Fuente: eleconomista

Autor: Xavier Gil Pecharromán

Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí.

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Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de septiembre de 2016. Recurso nº 2773/2015. Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

CUARTO.- Motivo segundo. Por vulneración de la doctrina jurisprudencial del TS contenida en la sentencia núm. 579/2014 de fecha 15 de octubre de 2014 , en la que se manifiesta que los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos e incluidos por tanto en el concepto legal de alimentos.

Se alega la vulneración de la doctrina que establece que los gastos escolares tienen la condición de gastos ordinarios que forman parte del concepto legal de alimentos y que van incluidos en la pensión de alimentos.

QUINTO .- Respuesta de la Sala.

Se estima el motivo.

En la sentencia recurrida se declara que los gastos escolares deben entenderse integrados dentro de los gastos extraordinarios por lo que deberían ser abonados al 50%. Este pronunciamiento de la sentencia recurrida es contrario a la doctrina jurisprudencial antes expresada, cuando declara que: «Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos… Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto».

En base a lo declarado debemos estimar el motivo de casación y asumiendo la instancia, debemos declarar que los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos, por lo que a la hora de computar éstos los operadores jurídicos deberán tener en cuenta el prorrateo de los gastos de inicio del curso escolar.”

La jueza condena “a la demandada a eliminar la indicada cláusula de sus condiciones generales, a cesar en su imposición y cobro a la clientela, tanto en los contratos que celebre en el futuro como en los ya concertados, manteniendo estos últimos su vigencia con el resto de sus cláusulas”.

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EFECTO “ULTRA PARTES” DE LA NULIDAD POR ABUSIVA DE UNA CONDICIÓN GENERAL

Entramos en esta sentencia por la afirmación de la jueza de que la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras ha sido analizada, y considerada abusiva, por varios órganos judiciales y cita como ejemplo, la SAP Guipúzcoa  de 22 mayo 2015. Esa sentencia, si no es firme, produce litispendencia y si lo es, cosa juzgada material, que en su aspecto negativo impide entrar de nuevo sobre la materia del pleito.

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La cosa juzgada material, conforme al art. 222.3 LEC, afectará a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 LEC, el cual dispone que sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios[1].

Por tanto, demandando la nulidad de la cláusula en una acción colectiva una asociación de personas consumidoras, lo que hubiera procedido es el sobreseimiento de la demanda, de modo que los interesados individuales, conforme al art. 11 LEC pudieran pedir la ejecución de aquella sentencia individual.

Sin embargo, la falta de previsiones expresas como las del art. 221.1.2ª LEC y 519 LEC, harán dudar a muchos, porque, en apariencia esas disposiciones se refieren únicamente al juego de las acciones colectivas[2].

Pero la falta de indicación en la sentencia de 2015 de que “la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente” no pueda impedir aplicar un efecto que arranca de la misma definición legal de las condiciones generales del art. 1.1 LCGC.

Las condiciones generales son estipulaciones impuestas para una pluralidad de contratos, por lo tanto, existen de modo idéntico en cada uno de los contratos que forman esa pluralidad.

La lógica más elemental nos dice que si una condición general es nula lo será también la idéntica en otro o en otros contratos, ya que esta es la razón del efecto “ultra partes” de las sentencias de nulidad de condiciones generales. Ese efecto de una definición legal no puede ser impedido por la falta de una previsión expresa como la citada del art. 221 LEC para las acciones colectivas.

Es esta circunstancia la que ampara que la persona consumidora singular pueda ir al procedimiento de la sentencia individual de 22 mayo 2015 para reclamar la ejecución de la sentencia de nulidad por abusiva de la condición general en su contrato singular por adhesión con condiciones generales de la contratación.

MODO DE ELIMINAR LA CLÁUSULA ABUSIVA DEL CONTRATO

La jueza condena “a la demandada a eliminar la indicada cláusula de sus condiciones generales, a cesar en su imposición y cobro a la clientela, tanto en los contratos que celebre en el futuro como en los ya concertados, manteniendo estos últimos su vigencia con el resto de sus cláusulas”.

Que tras la eliminación de una cláusula abusiva de un contrato por adhesión el resto conserve su vigencia es un efecto propio del modo de contratar con condiciones generales. La clave de esa posibilidad nos la brinda en España la existencia de una definición legal de las condiciones generales en el art. 1.1 LCGC que concibe dentro de un contrato un contenido de regulación autónomo que, por definición, puede quitarse del contrato sin que el mismo perezca.

Por tanto, tratándose de una condición general si es nula por abusiva lo ordinario será que pueda quitarse del contrato quedando el resto subsistente en los mismos términos. Pero ¿cómo se quita la cláusula abusiva?

Lo primero que hará el acreedor predisponente, en el caso de la comisión de reclamación de posiciones deudoras será no cobrarla en caso de reclamación del impago. Pero ¿deberá retirarla de las escrituras concretas ya firmadas y de sus inscripciones? Desde el punto de vista de la protección de las personas consumidoras la respuesta ha de ser afirmativa, ya que la permanencia de la cláusula abusiva en el título puede bloquear su fuerza ejecutiva como dice el auto JPI núm. 8 de Córdoba de 2 febrero 2016.

Entonces, nos preguntaremos cómo eliminará el predisponente la cláusula de los contratos ya concertados, ¿necesitará el consentimiento del adherente? ¿Bastará una comunicación al mismo? Nosotros consideramos que mediando una sentencia de la que se puede aprovechar el adherente y de la que puede no saber nada, lo procedente es una comunicación al mismo de la renuncia del predisponente a usar la cláusula sobre la base de la declaración firme de nulidad contenida en la sentencia.

Tal declaración de nulidad para su eficacia no necesitará del consentimiento o conformidad del adherente, que, sin embargo, no podrá renunciar a su ineficacia con apoyo en las SSTJUE 21 febrero y 30 mayo 2013, ya que la renuncia de la persona consumidora a la nulidad sólo puede hacerse ante el juez con las debidas garantías, garantías que a día de hoy el mercado no da.

Cuando la cláusula esté inscrita en el Registro de la Propiedad para su cancelación bastará la instancia del predisponente o del adherente y un testimonio de la sentencia firme de nulidad de la cláusula. Si la sentencia está inscrita en el RCGC bastará la instancia.

FALTA DE INSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA EN EL RCGC

Es evidente que en este procedimiento nadie ha pedido la inscripción de la sentencia de nulidad de la condición general de reclamación de posiciones deudoras en el RCGC y que el juez no la ha ordenado de oficio. Con ello se dificulta enormemente el juego del efecto “ultra partes” de la sentencia, que queda en manos del predisponente para alborozo y fiesta de todos aquellos que absurdamente han denigrado la importancia de este modesto pero importante Registro y para, si no duelo, sí gravamen de deudores y personas consumidoras, que verán como los títulos de su libertad envejecen fuera de su alcance, en los archivos de los juzgados.

Al contrario con la sentencia firme de nulidad inscrita en el RCGC, su mera invocación por cualquier interesado bastaría para, por medio de la correspondiente instancia, proceder a la cancelación de la condición general nula en el Registro y eso siempre que, antes no la haya cancelado el registrador obligado a consultar el RCGC, con ocasión de haber practicado algún asiento sobre la finca en cuya hoja se haya inscrito la cláusula abusiva o de haberse expedido alguna certificación.

Ha quedado claro que nuestra legislación procesal es inadecuada para, conforme al art. 7 Directiva 93/13/CEE, dar cauce al efecto “ultra partes” de las sentencias de nulidad de condiciones generales en cuanto no dispone los medios y modos para articular ese efecto a resultas de una acción individual y por la ineficaz publicidad de esas sentencias por causa del menosprecio y deficiente regulación del RCGC.

Así en España aunque oigamos a los jueces europeos decir que las personas consumidoras no tenemos que ir a pleito para librarnos de las cláusulas abusivas, la realidad para los adherentes españoles es que sin pleitos largos y costosos no podemos librarnos de los abusos.

Resumen de la SJM núm. 1 Vitoria-Gasteiz de 17 junio 2016

EL CASO.- La asociación URIBE KOSTA de Consumidores y Usuarios “URKOA” (en adelante URKOA) demanda en Juicio Verbal en ejercicio de una acción colectiva de cesación de condiciones generales contra KUTXABANK S.A., en la que suplica, entre otras cosas, se dicte sentencia en la que se declare que la comisión por reclamación de posiciones deudora es contraria a Derecho y se ordene a la demandada el cese en su imposición y cobro a la clientela.

La demandada es una entidad financiera que utiliza en la mayor parte de los contratos de operaciones crediticias y de cuentas a la vista la siguiente cláusula: “Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos. Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de la que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros”.

La demandante es una asociación inscrita en el Registro General de Asociaciones del País Vasco, sin ánimo de lucro entre cuyos fines se encuentra la defensa de los derechos y legítimos intereses de las personas consumidoras.

LEGITIMACIÓN ACTIVA Y CONDICIÓN GENERAL.- La demandada alega falta de legitimación activa de la actora, señalando que no se trata de una asociación representativa en el ámbito estatal y no se encuentra inscrita en el Consejo de Consumidores y Usuarios, requisito que estima necesario […] Con cita de la STS nº 524/2014, de 13 de octubre, indica que no es preciso el requisito al que alude la demandada estando inscrita la asociación en el Registro de Asociaciones del País Vasco.

Al invocar la falta de legitimación activa la demandada reconoce que se trata de una cláusula que introduce en la práctica totalidad de los contratos que se conciertan en todas sus oficinas, repartidas por trece comunidades autónomas, con lo que no se cuestiona que nos encontremos ante una condición general […]

LA CLÁUSULA ES ABUSIVA.- Tras citar los arts. 82.1, 3 y 4; 85.3, 6; 86; 87.5 y 6, 89.3 TRLGDCU se señala que la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras ha sido analizada, y considera abusiva, por varios órganos judiciales. Se citará únicamente a modo de muestra la Sentencia de la AP de Guipúzcoa nº 125/2015, de 22 mayo 2015:

[…]

Los bancos pueden fijar libremente sus comisiones, pero conforme al art. 3.1 de la OM 289/2011 de 28 de octubre “Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos”.

[…] aunque el servicio de reclamaciones del Banco de España ha dado una pautas en su Memoria del año 2012 para el cobro de la comisión de reclamación de posiciones deudoras, sin embargo, no tiene potestad jurisdiccional y por tanto no es el órgano que tiene que valorar cuándo una determinada cláusula es abusiva.

El cumplimiento de la normativa sectorial [que es de transparencia: primero requisitos de inclusión luego control del contenido] no excluye el control de abusividad de las condiciones generales (pfo. 178 STS de 09.05.2013) y el hecho de que una cláusula de un contrato no haya sido aplicada o puesta en práctica no excluye el control de abusividad, conforme al auto TJUE de 11.06.2015, asunto C-602/13.

Por tanto, al margen de que la entidad demandada trate de adaptar la aplicación de la cláusula a las recomendaciones del BE y que la cláusula se aplique en sus propios términos o que se aplique sólo al séptimo día y si no se regulariza el descubierto, lo que corresponde a este Juzgado es analizar si la cláusula cuestionada, en la redacción que la demandada reconoce introduce en los contratos, puede considerarse o no abusiva.

Las solas explicaciones de la demandada en cuanto a la aplicación de la cláusula en la práctica ponen en evidencia que se trata de una cláusula cuya interpretación y aplicación queda a la exclusiva voluntad del empresario.

La demandada explica en la contestación cuál es el procedimiento de reclamación que sigue: Día 1, se produce el impago. Días 1 -3: llamada telefónica y envío de un SMS o correo electrónico. Si no es posible el contacto con el cliente por estas vías, se envía una carta por correo ordinario. Día 7: si no se ha regularizado la posición, se devenga la comisión. Añade: En más del 60 % de los casos, después de las gestione se regulariza la posición atrasada, sin llegar a devengarse la comisión […] baste lo dicho por la demandada para concluir que la cláusula en cuestión queda a la libre interpretación del empresario. Nada de lo que dice que hace se refleja en la cláusula.

Obsérvese que sigue sin decirse cuál es esa gestión o cual es el medio que se utilizará para reclamar. Si es una simple llamada telefónica o un correo electrónico, sigue siendo una comisión que no se corresponde con un gasto efectivo en el que haya tenido que incurrir la demandada. Cuando la cláusula dice “por cada posición deudora” y “por cada descubierto”, no concreta si se trata de una comisión periódica como sostiene la demandante (cuota mensual en un préstamo, saldo diario en una cuenta a la vista….) o por el contrario es una comisión única según dice la demandada, que además, según dice, no se devenga “por cada posición deudora” o “por cada descubierto”, sino cuando transcurren 7 días sin regularizar la cuenta una vez efectuado el aviso o reclamación de la entidad.

Por lo expuesto, la cláusula infringe para empezar los arts. 85.3 TRLGDCU (cláusulas cuya interpretación queda a la libre voluntad del empresario), art. 86 (pues con su imposición se priva al consumidor del derecho a conocer el medio de reclamación concreta que se va a emplear y por el que se le van a cargar 30 euros en la cuenta, cada cuanto se le carga y cuando, es decir, cuantos días tiene para regularizar la situación o atender la reclamación), art. 87.5 (pues constituye base para cobrar 30 euros por unos servicios que no se prestan).

Por más que la cláusula concrete que se devenga una vez hecha efectiva la reclamación, sigue sin decir qué medios o qué vías de reclamación son esas que comporten un gasto o un daño a la entidad que pueda estimarse en 30 euros. Es más si tenemos en cuenta que generalmente la entidad también cobra comisión por mantenimiento y gestión de la cuenta, no se comprende por qué el aviso de una posición deudora (que puede ser un mero envío de SMS) genera una comisión independiente de 30 euros y en cambio otros avisos se consideran incluidos en el servicio de mantenimiento y gestión que también se cobra. Por ello, sigue siendo una cláusula que prevé el cobro de un servicio no prestado; no hay actuación alguna de la entidad que justifique un gasto por su parte o un daño generado a la misma por importe de 30 euros.

Si a todo lo anterior añadimos que toda posición deudora conlleva además unos intereses moratorios por los que el cliente resarce a la entidad del daño o perjuicio por su incumplimiento, habrá de concluirse que la cláusula cuestionada constituye además una sanción desproporcionada para el cliente. La demandada invoca el derecho a ser resarcida de los daños y perjuicios causados por la situación de impago, pero sin negarse que esto sea así, debe recordarse que para empezar los daños y perjuicios deben acreditarse y lo que no nos puede decir la demandada es que una llamada de teléfono o el envío de un correo electrónico o un SMS tenga un coste de 30 euros. Por tanto, infracción también del art. 85.6 TRLGDCU.

Y si a lo que se refiere la demandada es al hecho de tener que dotarse de medios personales y materiales para controlar los impagos, descubiertos e incumplimientos del cliente, es decir, que no es que la llamada o el mensaje tenga un coste de 30 euros, sino que es una estimación del coste a repartir entre los clientes incumplidores , debe recordarse que las entidades financieras son empresarios con ánimo de lucro, legítimo y amparado constitucionalmente por la libertad de empresa, pero correlativamente sometidos al riesgo empresarial. Si la entidad tiene que reclamar judicialmente la cantidad debida, podrá obtener una condena en costas que le resarza de los gastos por reclamación judicial (téngase en cuenta que en las costas nunca se incluyen los gastos por reclamación extrajudicial), y no es requisito para reclamar judicialmente haber intentado previamente una reclamación extrajudicial. Es más, el cliente que tiene que efectuar una reclamación a la entidad financiera nunca obtiene resarcimiento por las reclamaciones extrajudiciales que le dirija, ya elija acudir en persona a la oficina y plantear su queja o reclamación al gestor que le atienda, ya opte por remitir un correo electrónico o una carta certificada. Por tanto la cláusula infringe también el art. 89.3 TRLGDCU al imponer al consumidor un gasto de tramitación que corresponde al empresario y el art. 87 por falta de reciprocidad.

En conclusión, la demanda debe ser íntegramente estimada, condenando a la demandada a eliminar de sus condiciones generales la llamada “Comisión por reclamación de posiciones deudoras” por estimarla abusiva y por tanto nula conforme a la normativa protectora de los consumidores y usuarios, y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo. La eliminación afecta tanto a los contratos que celebre en el futuro como a los ya concertados que incluyan la indicada cláusula y que mantendrán su vigencia con el resto de sus cláusulas.

[1] Art. 221.3 LEC: La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.

Art. 11.1 LEC: Legitimación para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios

  1. Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios.

[2] Art. 221.1.2ª LEC: 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, las sentencias dictadas a consecuencia de demandas interpuestas por asociaciones de consumidores o usuarios con la legitimación a que se refiere el artículo 11 de esta Ley estarán sujetas a las siguientes reglas:

[…]

2ª Si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declarara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente.

Art. 519 LEC: Acción ejecutiva de consumidores y usuarios fundada en sentencia de condena sin determinación individual de los beneficiados

Cuando las sentencias de condena a que se refiere la regla primera del artículo 221 no hubiesen determinado los consumidores o usuarios individuales beneficiados por aquélla, el tribunal competente para la ejecución, a solicitud de uno o varios interesados y con audiencia del condenado, dictará auto en el que resolverá si, según los datos, características y requisitos establecidos en la sentencia, reconoce a los solicitantes como beneficiarios de la condena. Con testimonio de este auto, los sujetos reconocidos podrán instar la ejecución. El Ministerio Fiscal podrá instar la ejecución de la sentencia en beneficio de los consumidores y usuarios afectados.

Autor: Carlos Balluguera Gómez

La Sala Social revoca parcialmente la sentencia de instancia y declara procedente la extinción del contrato que unía a las partes con el derecho de la trabajadora a percibir una indemnización de 6.141,85 euros

Para resolver cualquier duda jurídica  puede ponerse en contacto con nuestro Despacho de Abogados, le atendemos sin compromiso y resolvemos sus dudas jurídicas: info@h-abogados.com,  www.h-abogados.com, 912791980

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La Sección Tercera de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid ha estimado parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por una extrabajadora del Ministerio de Defensa por despido, y revoca parcialmente la sentencia dictada en origen por el Juzgado de lo Social nº1 de Madrid declarando procedente la extinción del contrato que unía a las partes con el derecho de la trabajadora a percibir una indemnización de 6.141,85 euros.

Esta resolución, contra la que cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina antes esta misma Sala en el plazo improrrogable de diez días, se dicta tras elevar en diciembre de 2014 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una petición de decisión prejudicial respecto a diferentes cuestiones objeto del procedimiento.

Fuente: poder judicial

TSJ Madrid Social 5 oct 2016

 

 

Un juez obliga al Gobierno regional a pagar los trienios a un trabajador laboral a pesar de que el convenio no le reconoce su antigüedad si entre contratos pasan más de tres meses.

Para resolver cualquier duda jurídica  puede ponerse en contacto con nuestro Despacho de Abogados, le atendemos sin compromiso y resolvemos sus dudas jurídicas: info@h-abogados.com,  www.h-abogados.com, 912791980

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Nueva sentencia pionera en defensa de los derechos de los trabajadores. Si en septiembre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictaminó que los trabajadores interinos deben cobrar la misma indemnización por despido que los fijos, ahora un juzgado madrileño de lo social ha reconocido la antigüedad de un trabajador laboral de la Comunidad de Madrid con varios contratos discontinuos, adelantándose así al Tribunal Supremo, cuya Sala IV se reunió el pasado 13 de octubre para adoptar una decisión sobre la continuidad entre contratos y desbloquear cientos de demandas presentadas por empleados laborales en nómina del Gobierno regional. El Supremo aún no ha hecho pública su decisión.

La sentencia es un éxito del sindicato CSIF, que en estos momentos lleva cerca de 500 expedientes judiciales de trabajadores laborales que reclaman lo mismo en los juzgados madrileños. En una sentencia fechada el pasado 25 de octubre, el juzgado de lo social número 33 de Madrid ha reconocido parte de la antigüedad de un trabajador laboral de la Consejería de Sanidad que tuvo varios contratos discontinuos. El artículo 37 del convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid establece que si entre dos contratos pasan más de tres meses no se acumula la antigüedad del trabajador. La sentencia es firme y no cabe recurso.

Elena Moral, portavoz de CSIF, señala que “el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya estableció que el periodo que hay entre contratos debe ser indiferente para reconocer la antigüedad de un trabajador”. A raíz de este fallo de la justicia comunitaria, en Madrid se interpusieron multitud de reclamaciones individuales, al tiempo que los sindicatos abrían un proceso de conflicto colectivo contra el convenio, que se ganó en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Sin embargo, la Comunidad de Madrid recurrió y el asunto llegó al Tribunal Supremo. “Esto motivo que los juzgados paralizaran sus resoluciones sobre las reclamaciones individuales a la espera de que el Supremo fije jurisprudencia”, señala Moral.

CSIF destaca la valentía del juez del 33, adelantándose al Supremo y “reconociendo en una sentencia pionera los trienios a un trabajador laboral pese a que transcurrieron más de tres meses entre contratos. Rompe así la regla la regla de solución de continuidad de tres meses que establece el convenio colectivo”. Actualmente hay unos 36.000 trabajadores laborales en el Gobierno regional (tanto fijos como interinos).

Siete trienios

El demandante es un trabajador del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) destinado en el hospital de El Escorial, que entre 1990 y 1998 encadenó varios contratos temporales. En 1998 ganó la oposición y se convirtió en funcionario. Pero en abril de 2015, teniendo en cuenta la sentencia que había dictado la Unión Europea, el demandante reclamó la antigüedad anterior a 1998. La Comunidad no se la reconoció, esgrimiendo que habían pasado más de tres meses entre uno de sus contratos finalizado en mayo de 1996 y el siguiente firmado en enero de 1997.

El juzgado da la razón al trabajador y reconoce su derecho “a que le sean reconocidos los siete trienios que postula, derivados de considerar como tiempo de trabajo para su cómputo los periodos de tiempo previos a la fecha de antigüedad reconocida y prestados mediante contratos temporales. Pero hay un pero. El trabajador reclamó judicialmente en abril de 2015, por lo que “solo pueden estimarse las diferencia retributivas a partir de abril de 2015”. De los 502 euros que reclamaba en concepto de antigüedad, solo percibirá 395 euros (la parte proporcional de nueve meses de 2015 de los trienios acumulados anteriores a 1998).

276.000 interinos

En cuanto a la indeminización por despido para los interinos, CSIF ya ha puesto en marcha la maquinaria legal para analizar los “conflictos que previsiblemente se producirán en nuestras administraciones” después de que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) haya ratificado el fallo europeo. El TSJM ha hecho suya la interpretación realizada por el tribunal europeo tras la denuncia de Ana de Diego Porras, una trabajadora que sustituyó durante más de siete años a una liberada sindical. Cuando esta volvió a su puesto en 2012, Ana fue despedida sin indemnización.

Tal y como ya publicó El Confidencial, el sindicato calcula, tomando como base la Encuesta de Población Activa (EPA), que en la actualidad hay cerca de 300.000 personas que ocupan un puesto temporal para cubrir una baja total o parcial, con una tasa cercana al 11%, que se eleva al 20% en sectores como la Educación, la Sanidad o la Justicia. Desde CSIF, abogan por una solución “urgente” para evitar un colapso en los juzgados, dado el número de potenciales afectados. La EPA cifra en 276.800 los asalariados con contrato temporal destinados a cubrir la ausencia total o parcial de otro trabajador (contrato de interinidad) empleados en el sector público.

Fuete: elconfidencial