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El artículo 1.438 del Código Civil establece que:

«Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.»

El articulo 1.438 del Código Civil, fue introducido por la reforma el Código Civil que realizó la Ley 11/1.998, en la regulación de régimen de separación de bienes, que pueden pactar los cónyuges o que se aplica en  aquellos supuestos previstos en el articulo 1.435 del Código Civil.

Esta norma, contiene en realidad, tres reglas coordinadas y ha tener en cuenta  de forma conjunta:

Primera Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.

Segunda Regla: puede contribuirse con trabajo domestico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio.

Tercera Regla: El trabajo para la casa no es solo una forma de contribución, sino que constituye también un titulo para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.

El que el trabajo del cónyuge en casa pueda dar lugar  una compensación económica, incluso en separación de bienes, ha sido objeto de controversia.

En los ordenamientos jurídicos de Navarra, Aragón y Baleares no aparece recogido ningún derecho de compensación al cónyuge que ha aportado su trabajo en el cuidado de la casa. En cambio, en el Código Civil catalán se establece que:  «En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a la compensación económica por esta dedicación siempre que en el momento de la extinción del régimen….el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior…». Esta regla es seguida igualmente por el Régimen económico valenciano.

En el Código Civil, en el articulo 1.438, no aparece la necesidad que exista un incremento patrimonial para que exista derecho a compensación económica. Por tanto, si uno de los cónyuges en separación de bienes ha contribuido con su trabajo las cargas del matrimonio, tendrá derecho a la compensación establecida en el articulo 1.438 excluyendo el criterio del incremento patrimonial.

La forma de cuantificación de la compensación, puede estar pactada por los cónyuges en el convenio en la cantidad y en la forma de pago. De no estar pactada, corresponderá al Juez establecer los parámetros para determinar su valoración ya que no esta regulada la forma de cuantificación de la compensación en el Código Civil.

Una forma de cuantificar  la compensación es la establecida por el Juzgado de Primera Instancia de Móstoles, número 6, en los autos del Juicio verbal de divorcio contencioso número 139/00, es estableció una compensación:

» en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de  desembolsar o que se ahorra por la falta de necesidad de contratar un servicio domestico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar».

En dicha sentencia se condeno al marido a abonar la cantidad de 167.400 € en concepto de indemnización ex-articulo 1.438 del Código Civil.

Esta formula de cuantificar la cantidad es una formula valida y el Juez puede utilizar esta opción de cuantificación u otra que estime conveniente y este correctamente argumentada.

Es un criterio jurisprudencial establecido que el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo domestico en el régimen de separación de bienes requiere que habiendose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado en casa. Se excluye por tanto que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge.

(Ver STS 4874/2.011, Número de Recurso: 1691/2008, Número de Resolución: 534/2011, Casación, Ponente: Encarnación Roca Trias)

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