1.-DEFINICIÓN DE SPAM:

Actualmente se denomina «spam» a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por «spam» cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada entre el público en general es el correo electrónico.

Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española, tanto por la LSSI (a consecuencia de la transposición de la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio) como por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD).

El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada.

La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa «el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas«. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes y servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, si bien esta prohibición encuentra la excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando «el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que fueron objeto de contratación».

Como ya se ha señalado en cuanto a la posible obtención ilícita de los datos del destinatario, la práctica del «spam» además de suponer una infracción a la LSSI, puede significar una vulneración de la legislación sobre protección de datos, ya que hay que tener en cuenta que la dirección de correo electrónico puede ser considerada como dato de carácter personal.

2.-REGULACIÓN DE LA LSSI SOBRE EL ENVIO DE COMUNICACIONES COMERCIALES VIA CORREO ELECTRONICO U OTRAS VÍAS DE COMUNICACIÓN ALTERNATIVAS: 

«… La Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio electrónico, dispone en su artículo 21.1 , tras la modificación efectuada por la Disposición Final Primera de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , que «queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico.. que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas«.

Ley que tiene como objeto la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2000/31 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio , relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). Y entre cuyas finalidades, según su Exposición de Motivos, destaca su afán por proteger los intereses de los destinatarios de servicios, de forma que éstos puedan gozar de garantías suficientes a la hora de contratar un servicio o bien por Internet.

Con esta finalidad, la Ley impone a los prestadores de servicios la obligación de facilitar el acceso a sus datos de identificación a cuantos visiten su sitio en Internet…y la de permitir a éstos visualizar, imprimir y archivar las condiciones generales a que se someta, en su caso, el contrato.

3.- DEFINICIÓN DE COMUNICACIÓN COMERCIAL:

Comunicación Comercial es toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

La LSSI en su Anexo a) define como Servicio de la Sociedad de la Información, «todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario«, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial.

Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes:

1.La contratación de bienes o servicios por vía electrónica.

2.La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales.

3.La gestión de compras en la red por grupos de personas.

4.El envío de comunicaciones comerciales.

5.El suministro de información por vía telemática.

4.-NECESIDAD DE CONSENTIMIENTO PREVIO E INFORMADO DEL DESTINATARIO:

La Directiva sobre Privacidad en las Telecomunicaciones, de 12/07/02, (Directiva 2002/58/CE) actualmente transpuesta en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que modifica varios artículos de la LSSI, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de «opt in«, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de correo electrónico con fines comerciales.

De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra.

Atendiendo al enunciado del art. 21.1 de la LSSI, resulta esencial delimitar el sentido aplicado por la citada normativa a la exigencia de consentimiento, previo y expresamente manifestado por el destinatario del mensaje, para que pueda admitirse el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico.

Por tanto, en relación al concepto de consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, el artículo 3.h) de la  LOPD que establece:

«Consentimiento del interesado: toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen».

Por tanto, de acuerdo con dicha definición, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del tipo de tratamiento y su finalidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado.

(AN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 1.ª, de 21 de octubre de 2010,Recurso 385/2009 y AEPD, 26/2012, de 11 de enero, Recurso 510/2011.)

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