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Sentencia T.S. (Sala 4) de 1 de febrero de 2011

RESUMEN:

La prestación por desempleo tiene su origen en la situación protegida, que es el despido. El hecho de que posteriormente se perciban salarios de tramitación (por ser declarado improcedente el despido) sólo exige una regularización. El incumplimiento por parte del trabajador de comunicar al SPEE el cobro de estos salarios de tramitación no debe conllevar la devolución de la totalidad de la prestación por desempleo, sino sólo la correspondiente al período en que, temporalmente, dicha prestación coincidió con los salarios de tramitación. Se rectifica la doctrina fijada por la anterior STS de 22 de junio de 2009 (rec. 3856/2008). Existe voto particular.
En la Villa de Madrid, a uno de febrero de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia de 29 de junio de 2.009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación núm. 970/2009, interpuesto frente a la sentencia de 7 de octubre de 2.008 dictada en autos 165/2008 por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Madrid seguidos a instancia de D.ª Celsa contra el Servicio Público de Empleo Estatal sobre desempleo.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez,

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-Con fecha 7 de octubre de 2.008, el Juzgado de lo Social núm. 17 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D.ª Celsa contra EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo declarar y declaro el derecho de la demandante al percibo de la prestación de desempleo desde el 22-11-05 hasta el 10-3-07, declarando indebido únicamente el período que va del 11-7-05 al 21-11-05, por lo que la demandante únicamente deberá reintegrar 3.243,56 euros»;.

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: » 1.º- La demandante prestaba servicios por cuenta de la empresa DIA, S.A., y fue despedida el día 4-7-05. Solicitada la prestación de desempleo, le fue reconocida por resolución de fecha 11-7-05 con una base reguladora de 37 euros diarios y una duración de 600 días (desde el 11-7-05 hasta el 10-3-07).- 2.º- Impugnada que fue la decisión del despido, recayó sentencia en el Juzgado de lo Social de Madrid n.º 8, en fecha 14-11-05 (notificada a la empresa el 21-11-05), estimando la demanda, declarando la improcedencia del despido con los pronunciamientos propios de tal declaración y condenando a la empresa a abonar a la demandante los salarios de tramitación (5.233,20 euros). La sentencia fue confirmada por el TSJ.- 3.º- La empresa optó por la indemnización y abonó a la demandante 14.092,26 euros, de los que 8.859,06 corresponden a indemnización y el resto a salarios de tramitación, pero la demandante ya estaba percibiendo la prestación desempleo.- 4.º- Mediante resolución del SPEE de 27-8-07, se revoca y anula la de 11-7-05 por la que se reconocía a la actora el derecho al cobro de prestación por desempleo, declarando el cobro indebido en el periodo del 11-7-07 al 10-3-07 solicitando el reintegro de 13.302 euros.- 5.º- Se ha agotado la vía administrativa»;.
Segundo.-Posteriormente, con fecha 29 de junio de 2.009, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), asistido por la Letrada Dña. M.ª del Mar Solano Molinos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 17 de los de MADRID, de fecha siete de Octubre de dos mil ocho, en autos n.º 165/08, en virtud de demanda formulada por Dña. Celsa, contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) en materia de Desempleo, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas»;.
Tercero.-Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Servicio Público de Empleo Estatal el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 27 de noviembre de 2.009, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de fecha 28 de mayo de 2.008 y la infracción de lo establecido en los arts. 111.1 b) de la LPL, 209.1 a) y 221 de la LGSS y 15.1 del RPD.
Cuarto.-Por providencia de esta Sala de 25 de mayo de 2.010, se admitió a trámite el presente recurso y no habiéndose personado la parte recurrida, pasó lo actuado al Ministerio Fiscal
Quinto.-Por el Ministerio Fiscal se emitió informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2.010, y tras sucesivas suspensiones, fue finalmente señalado para votación y fallo en Sala General el día 26 de enero de 2.011, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar las consecuencias que sobre la prestación por desempleo reconocida a un trabajador ha de tener el percibo de salarios de tramitación durante un tiempo parcialmente coincidente con aquélla, por aplicación de lo dispuesto en la letra a) del número 5 del artículo 209 de la Ley General de la Seguridad Social.
En el supuesto concreto que ahora se resuelve, la trabajadora fue despedida el 4 de julio de 2.005, reconociéndosele prestaciones por desempleo por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) de 11 de julio siguiente, con una base reguladora de 37 euros diarios y una duración de 600 días, que alcanzaban desde el 11 de julio de 2.005 al 10 de marzo de 2.007.
Después de comenzar el percibo de la esas prestaciones, e instada demanda por despido, recayó sentencia del Juzgado de lo Social de Madrid n° 8 de fecha 14 de noviembre de 2.005, notificada a la empresa el 21 siguiente, en la que se estimaba la pretensión, declarando la improcedencia del despido con los pronunciamientos propios de tal declaración y se condenaba a la demandada al abono de los salarios de tramitación (5.233,20 euros). La empresa optó por la indemnización y abonó a la trabajadora -además de la indemnización- los salarios de tramitación correspondientes.
En ningún momento la trabajadora puso en conocimiento del SPEE la existencia de tal sentencia ni el hecho del cobro de los salarios de tramitación, lo que motivó que se le remitiese comunicación por el referido Servicio el 6 de junio de 2.007 para que formulara nueva solicitud de prestaciones con base a los referidos hechos, sin que se llevase a cabo el cumplimiento de tal requerimiento; ello motivó que por resolución del SPEE de fecha 27 de agosto de 2.007 se revocase la de 11 de julio de 2.005 por la que se le habían reconocido las prestaciones por desempleo, declarándose el cobro indebido de la totalidad del periodo concedido (11-7-05 al 10-3-07), y requiriendo a la devolución como indebidamente percibida de la cantidad de 13.302 euros.
Segundo.-Planteó demanda la trabajadora para que se dejara sin efecto esa resolución, lo que fue estimado en parte por el Juzgado de Instancia, el número 17 de los de Madrid, que en sentencia de 7 de octubre de 2.008 declaró como indebidamente percibido únicamente el periodo en que se solapaban las prestaciones con los salarios de tramitación, esto es, desde 22 de noviembre de 2.005 al 21 de noviembre de ese mismo año, lo que suponía la cantidad a devolver de 3.243,56 euros.
Recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la sentencia de 29 de junio de 2.009 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, desestimó el recurso y confirmó la decisión de instancia. Para ello se lleva a cabo una interpretación del artículo 209.5 a) LGSS con arreglo a la cual se sostiene que la finalidad del precepto es la regularización de las dos percepciones desde la perspectiva de la total incompatibilidad entre prestaciones por desempleo y salarios de tramitación, de manera que la consecuencia legal que se desprende de tal percibo simultáneo no es la devolución de la totalidad de la prestación, sino de la parte incompatible o coincidente con los salarios de tramitación.
Tercero.-Recurre ahora el Abogado del Estado, en representación del SPEE, la referida sentencia de la Sala de Madrid en casación para la unificación de doctrina, denunciando la infracción de los artículos 209.1 a) -sic- (se ha de entender que se refiere al 209.5 a) y 221 LGSS, así como del artículo 111.1 b) de la LPL y artículo 15.1 del Reglamento de Prestaciones por Desempleo, proponiendo y eligiendo finalmente como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y león, sede de Valladolid, de 28 de mayo de 2.008.
En ésta, como va a verse enseguida y así lo afirma el Ministerio Fiscal en su informe, se contiene un supuesto que guarda en relación con el de la sentencia recurrida la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, y pese a ello se llegó a soluciones contrapuestas.
En la sentencia de contraste también se percibieron por el trabajador de manera simultánea prestaciones por desempleo y salarios de tramitación, derivados de una sentencia de despido, y del mismo modo el SPEE reclamó al perceptor de aquéllas la devolución de la totalidad de las prestaciones reconocidas, no solo las coincidentes en el tiempo con los referidos salarios, que en este caso fueron abonados por el FOGASA, lo cual resulta irrelevante a efectos de contradicción.
Pues bien, la sentencia de contraste razona que el artículo 209.5, en su letra a) establece que la percepción simultánea de salarios y prestación determina la necesidad de que la Entidad Gestora lleve a cabo la regularización del derecho inicialmente reconocido, afirmándose literalmente en ella que ello no impide «… obtener una nueva[prestación] desde que finaliza la obligación de abono de aquellos salarios, si bien para ello es necesario una nueva solicitud de reconocimiento por parte del trabajador en el plazo establecido al efecto… el precitado art 209.5considera en estos casos que la prestación por desempleo inicialmente reconocida genera un cobro indebido de prestaciones imputable al trabajador, lo que conlleva que haya que revocar la prestación por desempleo inicialmente reconocida y establecer una nueva, pero siempre debe el beneficiario volver a solicitarla. No puede así aceptarse la pretensión de aplicación automática, por cuanto la solicitud siempre tiene que efectuarla el trabajador y no procede otorgar de oficio la prestación como pretende quien recurre; ni se está ante una mera regularización de la prestación ya reconocida ni ante una simple comunicación de una resolución judicial recaída en el procedimiento de despido, sino ante una nueva obligación de cursar una nueva solicitud para obtener el reconocimiento ex novo de la prestación, atendidas las circunstancias sobrevenidas después del reconocimiento inicial…».
En suma, para la sentencia de contraste el trabajador debe presentar nueva solicitud en los quince días siguientes a la fecha de la notificación de la sentencia (en ese caso concreto) en la que se extinguió el vínculo laboral, al tratarse de una empresa desaparecida con imposible readmisión, pues se trata de una nueva prestación que comporta para el beneficiario de la prestación aquélla obligación expresa derivada del párrafo tercero de la letra a) del punto 5 del artículo 209 LGSS, que al resultar incumplida determina la producción del resultado que recoge la resolución de la Entidad demandada, esto es, la devolución de la totalidad de las prestaciones.
Como se ha podido ver, la contradicción entre ambas sentencias es manifiesta, pues ante la identidad de situaciones la sentencia recurrida únicamente impone la devolución de las cantidades correspondientes al solapamiento incompatible entre salarios de tramitación y prestaciones, mientras que para la de contraste la devolución ha de alcanzar a la totalidad de las prestaciones inicialmente reconocidas; contradicción que comporta la necesidad de que por esta Sala se proceda a unificar la doctrina y se especifique la que resulte ajustada derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 226 LPL.
Cuarto.-Como es sabido, desde la entrada en vigor de la Ley 45/2002, que derivaba, a su vez, del Real Decreto-Ley 5/2002, y así se refleja en el artículo 208.1, 1) c) LGSS, el despido mismo determina la existencia de la situación de desempleo y el derecho al percibo de las correspondientes prestaciones. Del mismo modo y de manera más específica, en el número 4 del artículo 209 LGSS se dice que «en el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo». En el caso de autos la trabajadora solicitó y obtuvo, tal y como se vio en el primero de los fundamentos de esta sentencia, las prestaciones por desempleo para el periodo 11 de junio de 2.005 a 10 de marzo de 2.007, es decir, de forma prácticamente inmediata a la decisión de despido, que se produjo unos días antes, el 4 de julio de 2.005.
Sin embargo puede ocurrir -como en el caso que ahora se resuelve- que después de ese reconocimiento inicial de la prestación por desempleo el trabajador plantee demanda por despido que termine con una obligación empresarial de abonar salarios de tramitación (eventualmente pagados por el FOGASA ex artículo 33.1 ET), bien a través de acta de conciliación, bien por sentencia, o en virtud de la providencia en la que, declarado el despido improcedente, se tenga por hecha la opción empresarial a favor de la indemnización.
En este caso, si el trabajador se encuentra en la situación legal que comporta el derecho al cobro de esos salarios de tramitación, dice el artículo 209.5 a), en lo que aquí interesa, lo siguiente:
«…Si el trabajador tiene derecho a los salarios de tramitación y no estuviera percibiendo las prestaciones comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios…», supuesto que no es el que aquí se ha producido, pero que guarda relación con la aparente contradicción que se produce en el número 4 del artículo 209 LGSS, en el que se establece, por un lado, la posibilidad de obtener la prestación por desempleo desde el momento del despido sin necesidad de impugnarlo y, por otro, la previsión legal que se realiza a continuación en el precepto de que en caso de que exista un periodo que corresponda a salarios de tramitación se ha de entender que el nacimiento del derecho a las prestaciones se produce una vez transcurrido dicho periodo. Este segundo supuesto solo operará cuando el trabajador no haya reclamado el desempleo inmediatamente después del despido y lo haga después de haber percibido los salarios de tramitación abonados por la empresa, o cuando se proceda a la regularización de esa situación a la que se refiere el número 5 del precepto.
Pero en el caso presente si el trabajador comenzó a percibir las prestaciones inmediatamente después del despido, no cabe decir que el nacimiento del derecho se produjo después de finalizado el periodo que corresponde a salarios de tramitación, teniendo en cuenta que la prestación por desempleo no es doble, sino una sola, que nace desde la extinción del contrato de trabajo y sobre la que se proyectarán las vicisitudes que puedan surgir con posterioridad, como es el supuesto en el que al trabajador se le conceda el derecho a percibir salarios de tramitación después de reconocido el derecho a la prestación.
Por ello, la parte del precepto aplicable (209.5 a)) en este caso es la que continua diciendo «…y si estuviera percibiendo las prestaciones dejará de percibirlas, considerándose indebidas, y podrá volver a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido…».
Se trata de una regulación legal compleja que puede comportar muchos elementos de hecho variables derivados, entre otras situaciones posibles, por ejemplo del momento en que se cobran esos salarios de tramitación -en ocasiones después de terminar las prestaciones por desempleo- si se abonan en todo o en parte, o si lo hace la empresa o el Fondo de Garantía Salarial.
Por eso en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2.007, dictada en el recurso 1646/2006, se dice que las finalidades de la compleja regulación contenida en el precepto son esencialmente dos:
» 1.ª) Por una parte, permitir la coordinación de los efectos de la apertura del derecho con el despido sin esperar a la calificación de éste y las consecuencias que de esa calificación pueden derivarse en orden al periodo de percepción inicial.
2.ª) Por otra parte, asegurar la incompatibilidad entre percepción de las prestaciones de desempleo y el abono de salarios de tramitación durante el mismo periodo…».
Quinto.-Pues bien, esa compleja regulación legal ha de ser interpretada partiendo en primer lugar, tal y como antes se argumentó, de que en realidad no se trata de dos prestaciones por desempleo distintas, sino una sola. Dicho esto, para resolver esos problemas de concurrencia de prestación y salarios de trámite ha de aplicarse el número 5 del artículo 209 LGSS, que se acaba de transcribir, que contiene esa regulación compleja que por ello precisa de una interpretación armónica. Recordemos que estamos en el caso del trabajador que percibiendo la prestación por desempleo, obtiene después un título en virtud del que habrán de abonársele salarios de tramitación. La norma comienza por decir sobre este punto que «…y si estuviera percibiendo las prestaciones dejará de percibirlas, considerándose indebidas», expresión que tiene el alcance más bien de norma específica de incompatibilidad, de imposibilidad de percibir de manera simultánea prestaciones y salarios de tramitación, puesto que ambas percepciones vienen a compensar lo mismo, esto es, la falta de percepción salarial, de ingresos, durante un determinado periodo (STS de 28 de octubre de 2.003, rec. 2913/2002).
Una vez establecida la regla anterior, el precepto continúa diciendo que «… y podrá volver a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación de abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido reclamando a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones y efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador».
«En ambos casos, el trabajador deberá solicitar el reconocimiento de las prestaciones en el plazo previsto en el apartado 1 de este artículo, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución judicial, y acreditar el período que corresponde a los salarios de tramitación».
De esta forma, partiendo -como ya se dijo- de que no se trata de dos prestaciones por desempleo distintas, la que se obtiene cuando se produce la situación legal de desempleo protegida -el despido- y la que será fruto de laregularización cuando se conozca el título del que derivan los salarios de tramitación, sino que la propia norma expresa que se trata de una adecuación, normalización o actualización (regularización) de lo que se dice que es, en singular, «el derecho inicialmente reconocido», pero en el que la existencia de los salarios de tramitación no podían dejar de tener incidencia, ante la indiscutida incompatibilidad con las prestaciones por desempleo.
El problema surge entonces cuando hemos de interpretar en conexión con lo anterior el último párrafo de la letra a) del número 5 del artículo 209 LGSS en el que se contiene indudablemente una obligación para el trabajador de poner en conocimiento de la Entidad Gestora el hecho del reconocimiento de aquéllos salarios de tramitación, pero con una cierta discrepancia o contradicción de concepto en relación con lo que en el párrafo anterior era la «regularización» de la prestación inicial, pues ahora se dice que «deberá solicitar el reconocimiento de las prestaciones», como si se tratara de un nuevo derecho independiente del anterior.
Pues bien, esa discrepancia ha de resolverse partiendo de la realidad de que la prestación por desempleo tiene su origen en la situación protegida, como antes se dijo, que es el despido (art. 208.1 c) y 209.4 LGSS) de la que no se derivan dos prestaciones diferentes sino una sola, en la que incide después un hecho -la percepción de los salarios de tramitación- que exige su regularización. Por ello, aunque es cierto que incumbe al trabajador la obligación de poner en conocimiento de la Entidad gestora la existencia del instrumento legal, del título en virtud de cual se declara el derecho al cobro de los salarios de tramitación, la consecuencia legal que haya de desprenderse de tal incumplimiento no debe extenderse a la devolución de prestaciones correspondientes al periodo en el que realmente no existía la incompatibilidad porque, por un lado, ciertamente en tal periodo, a diferencia del anterior incompatible, no se produjo una percepción indebida de la prestación, sino el incumplimiento de la referida obligación legal de comunicar esa situación; y por otro, cumplida la finalidad de la norma de impedir la compatibilidad de las dos percepciones, parece desajustada con la propia regulación legal la devolución íntegra de la totalidad de la prestación, cuando, como se ha dicho, durante el percibo de la prestación en la que no incide esa incompatibilidad existía realmente la inicial situación de desempleo protegida de la que derivó aquella única prestación.
Sexto.-En todo caso, es consciente esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de que con la anterior doctrina se cambia la anterior que sobre el alcance del mismo precepto se contiene en nuestra STS de 22 de junio de 2.009 (recurso 3856/2008), en la que se resuelve un supuesto muy similar al que aquí ahora se nos plantea, decantándose la Sala entonces ante el referido problema afirmando que en relación con las prestaciones por desempleo no coincidentes con los salarios de tramitación, debía seguirse el régimen general de la letra a) del artículo 209.5, de manera que la consecuencia solo podía ser el cese en el percibo de las prestaciones y la devolución de las percibidas por no haber comunicado al Servicio de Empleo, entonces el INEM la existencia del título que daba lugar al cobro de los salarios de tramitación.
Séptimo.-Lo razonado hasta ahora pone de manifiesto que la sentencia recurrida se atuvo a la buena doctrina al resolver el problema planteado desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio demandado y confirmando la decisión de instancia, que había estimado la demanda de la trabajadora, lo que debe conducir ahora, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, a la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre del Servicio Público de Empleo Estatal, y a la confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia de 29 de junio de 2.009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación núm. 970/2009, interpuesto frente a la sentencia de 7 de octubre de 2.008 dictada en autos 165/2008 por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Madrid seguidos a instancia de D.ª Celsa contra el Servicio Público de Empleo Estatal sobre desempleo. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Gonzalo Moliner Tamborero D. Aurelio Desdentado Bonete
D. Fernando Salinas Molina D. Jesus Gullon Rodriguez
D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea D. Luis Fernando de Castro Fernandez
D. Jesus Souto Prieto D. Jose Luis Gilolmo Lopez
D. Jordi Agusti Julia D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel
D. Juan Francisco Garcia Sanchez D. Luis Ramon Martinez Garrido
D. Antonio Martin Valverde
Voto particularque formulan los Magistrados Excmos. Srs. Don Gonzalo Moliner Tamborero, Presidente, y Don Jose Luis Gilolmo Lopez, al que se adhieren los Magistrados Excma. Sra. Dña. Maria Milagros Calvo Ibarlucea y Exmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, a la sentencia dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina n.º 4120/2009.

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial formulamos voto particular a la sentencia dictada en el recurso 4120/2009.
Como siempre, con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de nuestros compañeros, expresamos a continuación, resumidas, las razones que expusimos en la deliberación y que, a nuestro modo de ver, debieron determinar la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el SPEE y la consecuente desestimación de la demanda rectora del proceso.
1. La compleja regulación del apartado 5 del art. 209 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en la redacción dada por la Ley 45/2002 y tras la modificación de su letra c) por la Ley de Presupuestos para 2007 (Ley 42/2006), parte de dos premisas incuestionables, a saber: primera, que la prestación por desempleo es radicalmente incompatible con la efectiva percepción de los denominados salarios de tramitación, por más que esa incompatibilidad no se encuentre expresamente contemplada, tal vez como debiera, en la norma (art. 221 LGSS) que alude al régimen jurídico general de tal instituto y por más que la misma sobrevenga con posterioridad a la percepción legal de la propia prestación; y, segunda, que la «regularización» [art. 209.5.a) párrafo segundo] establecida en la Ley no es más que la consecuencia de dicha incompatibilidad y, además, de la posible necesidad de tomar en consideración, en su caso, a los efectos de incrementar su duración (art. 210 LGSS) y/o su cuantía (art. 211 LGSS), las obligadas cotizaciones derivadas de aquellos salarios (art. 209.5, último párrafo: «…el empresario deberá instar el alta en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido o extinción inicial, cotizando por ese período, que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos»).
2. La primera premisa resulta claramente aceptada por la sentencia de cuyo resultado final discrepamos y también es una posición pacífica en nuestra jurisprudencia: así se admite, sin lugar a dudas, entre las más recientes, en las SSTTSS de 28-10- 2003 (R. 2913/02), 26-3-2007 (R. 1643/06) y 9-3-2009 (R. 4429/07).
3. La finalidad de las últimas reformas, a partir del frustrado Real Decreto-ley 5/2002 y, desde luego, a partir de la Ley 42/2002, no ha sido otra -entendemos- sino la de regular algún sistema que permita, partiendo de la incompatibilidad arriba analizada, introducir un cierto «orden» en la regularización de las cantidades que resultaran incompatibles y en la eventual compensación entre ellas y los nuevos derechos que, sobre una única prestación, pudiera generar la cotización derivada de los salarios de trámite. La doctrina de suplicación anterior a la Ley 45/2002 da noticia de los complejos problemas que al respecto se planteaban ante la jurisdicción, antes incluso de que, como ahora sucede, la mera decisión empresarial de extinguir la relación laboral, por sí misma y sin necesidad de impugnación, debe entenderse «como causa de situación legal de desempleo» (art. 209.4 LGSS).
Como se ha destacado desde algún sector doctrinal, la vigente regulación tal vez pueda calificarse de «caótica» («compleja» la ha denominado a veces la jurisprudencia), pero creemos que si algo queda claro en ella, posiblemente porque este mecanismo es el que mejor garantiza la justeza del necesario proceso de regularización y/o compensación al que antes aludimos, es que establece, como un requisito más de acceso o, mejor, de mantenimiento de la prestación, una nueva obligación del beneficiario: ha de ser él quien ponga en conocimiento de la entidad gestora la situación derivada de su reclamación judicial contra el despido empresarial («deberá» dice literalmente el tercer párrafo del 209.5.a LGSS).
La razón de esa nueva obligación, parece claro, es que, posiblemente en la mayoría de los casos, la gestora no tiene posibilidades de conocer si el trabajador que, en virtud de la simple decisión extintiva del empresario, viene percibiendo la prestación, la ha impugnado y ha obtenido el derecho a cobrar salarios de tramitación que, al coincidir con ella en el tiempo, puede determinar la consideración como «indebidas» (art. 209.5.a, tercer párrafo) de dichas prestaciones. La gestora carece de esos datos (impugnación o no de la extinción y percepción o no de salarios de trámite) en términos generales, y su conocimiento detallado es el presupuesto imprescindible para poder efectuar las dos operaciones de «regularización» que de ellos deben derivarse: por un lado, la compensación o reclamación de lo que, como vimos, la propia Ley considera (es obvio que de forma provisional porque el resultado final depende de aquellos datos) indebidamente percibido, y, por otro, el «recálculo» de la propia y única prestación devengada para, normalmente, incrementar su duración y/o cuantía, en función de las cotizaciones consecuencia de los salarios de trámite. Sin duda el legislador ponderó esa dificultad de obtener la información sobre el abono de los salarios de tramitación cuando estableció la nueva obligación del beneficiario.
4. Llegados a este punto, la solución otorgada por la resolución de la que discrepamos no es en absoluto descabellada porque, en efecto, obliga al beneficiario a restituir la parte de prestación que coincida en el tiempo con los salarios de tramitación, con lo que cumple, en lo esencial, con la incompatibilidad arriba analizada. Sin embargo, a nuestro entender, insistimos, el legislador ha querido establecer en estos casos otra obligación del beneficiario desempleado que consiste en esa nueva solicitud y, además, con ella, en «acreditar el período que corresponda a los salarios de tramitación». En el supuesto de que estuviera percibiendo las prestaciones, dejará de percibirlas -dice la norma- «considerándose indebidas».
La solución dada por el voto mayoritario no discrimina entre quienes cumplan esa obligación de formular la nueva solicitud y quienes no lo hagan porque, a la postre, lo hagan o no, obtendrán el mismo resultado: sólo estarían obligados a devolver la parte que coincida con los salarios de trámite.
Dada la falta de conocimiento de cada concreta situación por parte del SPEE y/o las dificultades que para ello tiene, el mensaje que la sentencia transmite, sin duda involuntariamente, es el de que, si alguien quiere defraudar, y en ello podrían confluir los intereses espurios de empleado y empleador pues también éste se ahorraría las consecuentes cotizaciones, es mejor no comunicar nada, ni realizar la nueva solicitud, porque el efecto, se descubra o no la realidad, va a ser el mismo; y si no se descubre, nada habría de devolverse, pese a la incompatibilidad querida por la Ley.
Es verdad que, digamos, «el castigo» del beneficiario que no cumplimente la nueva solicitud se concreta también en que va a dejar de disfrutar de los efectos, en período y cuantía de prestación, de las nuevas cotizaciones que conllevan los salarios de trámite, pero, repetimos, creemos que el legislador lo que realmente ha querido, y así se desprende del apartado a) del 209.5, al que se remite el c), no es sino que la prestación ya percibida, cuando no se formule la nueva solicitud, y, por tanto, no se acrediten los períodos que corresponden a los salarios de trámite, sea considerada como «indebida» en su totalidad, en lo que tal vez pueda calificarse como una mera ficción jurídica porque su adecuación definitiva a la legalidad queda pospuesta o postergada a la oportuna regularización. Y todo ello sin tener en cuenta, porque es un asunto que no se plantea en este procedimiento, que la nueva solicitud, como antes ya apuntábamos, habrá de repercutir también, necesariamente, en el control de las obligaciones empresariales en materia de alta y cotización respecto al período de los salarios de trámite.
5. No se trata, por tanto, de que estemos ante un incumplimiento que se sancione de forma desproporcionada al llevar sus consecuencias más allá del período de concurrencia entre las dos percepciones incompatibles.
Por una parte, según vimos, no se trata más que de las obligadas consecuencias del incumplimiento por parte del beneficiario de una nueva exigencia legal en esos casos concretos.
Por otra, aunque pueda acarrear sin duda consecuencias negativas para el desempleado, y por ello sería deseable que, en el acto inicial de reconocimiento de la prestación, la gestora advirtiera expresamente al solicitante de las consecuencias que la impugnación del despido pudiera tener en la propia prestación y las obligaciones de información que de ello se derivan, cuestión ésta que no se ha planteado en el caso, lo cierto es que no se trata realmente de una sanción sino del ejercicio legítimo, y obligado, de las facultades que corresponden a la entidad gestora (art. 227 LGSS) en orden al reintegro de los pagos indebidos.
Por todo ello entendemos que la Sala debió mantener la tesis de la STS de 22 de junio de 2009 (R. 3856/08), resaltando, en fin, que esa es así mismo la única forma de que el SPEE pueda tomar en consideración las cotizaciones derivadas de los salarios de trámite para mejorar la propia prestación, controlando así, además, las obligaciones empresariales al respecto.
En Madrid a uno de febrero de 2.011
Publicación.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez y el voto particular formulado por los Magistrados Excmos. Srs. Don Gonzalo Moliner Tamborero, Presidente, y Don Jose Luis Gilolmo Lopez, al que se adhieren los Magistrados Excma. Sra. Dña. Maria Milagros Calvo Ibarlucea y Exmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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