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  • El estado de alarma hizo que se ampliara hasta a 120 días la caducidad de los mensajes enviados por LexNET
  • La caducidad de los mensajes en LexNET vuelve a ser, a partir del 4 de agosto, de 60 días

Una de las medidas adoptadas durante el estado de alarma, de cara a facilitar el trabajo a letrados y procuradores, fue la de ampliar el período de vigencia de los mensajes y acuses en los buzones de los destinatarios, siempre y cuando se hubieran emitido con posterioridad al 31 de enero de 2020, de 60 a 120 días.

Con el restablecimiento de la actividad y el cese del estado de alarma, y al objeto de evitar mensajes atrasados que pueden ocasionar problemas en el sistema, LexNET informa que a partir del próximo 4 de agosto, los mensajes volverán a tener una vigencia, tal y como dispone el RD 1065/2015.

Para consultas o incidencias puede ponerse en contacto con el Centro de Atención a Usuarios:

Para el personal funcionario del Ministerio de Justicia:
o CORREO ELECTRÓNICO: cau@justicia.es
o WEB AUTOSERVICIO: https://cau.justicia.es
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Para profesionales independientes que se relacionan con Justicia:
WEB CAU EXTENDIDO.

Fuente: economistjurist.es

Etiquetas: Lexnet,abogados, nota, importante

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Etiquetas: administración, justicia, letrados, abogados, app, aplicaciones, telemático

Tanto el artículo 19.1 del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, como el acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ del pasado 29 de abril de 2020 apuestan por la celebración de juicios telemáticos.

Ante tal aparición, el Colegio Nacional de Letrados de la Administración de Justicia (CNLAJ) ha solicitado que las aplicaciones que ya se usan para los llamados juicios telemáticos o juicios virtuales, cuenten con la validación del Comité Técnico Estatal de la Administración Judicial Electrónica (CTEAJE), como autoridad independiente. Ya la  Carta  de  Derechos  del  Ciudadano,  que  consta  en  un  Acuerdo  adoptado  por  el  Congreso  de  los  Diputados  de  fecha  16  de abril de 2002, establecía el derecho de los ciudadanos a que la comparecencia de los sujetos procesales ante un órgano de la Administración de Justicia sea lo menos  gravoso  posible,  y  a  comunicarse  a  través  de  email,  videoconferencia  y  otros medios telemáticos con arreglo a lo dispuesto en las leyes procesales.

La Ley 18/11, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) en la Administración de Justiciaya estableció tanto en el preámbulo como en su articulado, la necesidad de creación de un órgano que fije las pautas necesarias para asegurar la interoperabilidad de los sistemas y aplicaciones de la Administración de Justicia y la cooperación entre las distintas administraciones, además de fijar los criterios sobre los que debe asentarse la necesaria colaboración.

Este órgano es el Comité Técnico estatal de la Administración Judicial Electrónica o “CTEAJE”, regulado en el Real Decreto 396/13, de 7 de junio, con importantes competencias en orden a favorecer la compatibilidad y a asegurar la interoperabilidad de los sistemas y aplicaciones empleados en la Administración de Justicia, así como para asegurar la cooperación entre las distintas Administraciones.

La promulgación de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha supuesto una profunda transformación en la organización de la Administración de Justicia y en la del personal a su servicio, y convirtió a este colectivo en pieza clave de la Oficina Judicial otorgándole importantes atribuciones para agilizar el proceso civil y descargar al juez de tareas procesales.

En este contexto organizativo, la figura del secretario judicial adquiere particular relevancia, y de ahí que la mencionada Ley 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, le dedique una regulación aparte del resto de los Cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, definiendo con precisión sus funciones dentro de la nueva estructura de la Oficina judicial, atribuyéndole nuevas funciones procesales, potenciando sus capacidades profesionales y asignándole responsabilidades de coordinación con las Administraciones Públicas competentes en materia de justicia.

El artículo  229  de  la  LOPJ,  en  su  redacción  dada  por  la  L.O.  13/2003,  de  24  de  octubre,  de  reforma  de  la  Ley  de  Enjuiciamiento  Criminal,  dispone que “las actuaciones judiciales podrán realizarse a través de videoconferencia u  otro  sistema  similar  que  permita  la  comunicación  bidireccional  y  simultánea  de  la  imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de  personas  geográficamente  distantes,  asegurando  en  todo  caso  la  posibilidad  de  contradicción  de  las  partes  y  la  salvaguarda  del  derecho  de  defensa,  cuando  así  lo  acuerde el juez o tribunal. En estos casos, el Letrado de la Administración de Justicia del juzgado o tribunal que haya acordado la medida acreditará desde la propia sede judicial la identidad de las personas que intervengan a través de la videoconferencia mediante la previa  remisión  o  la  exhibición  directa  de  documentación,  por  conocimiento  personal  o  por cualquier otro medio procesal idóneo.” Continúa el art.230 LOPJ indicando que “Los juzgados y tribunales y las fiscalías están obligados a utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones.” El artículo 236 quinquies de la LOPJ prevé que “Los Jueces y Tribunales, y los Letrados de la Administración de Justicia conforme a sus competencias procesales, podrán adoptar las medidas que sean necesarias para la supresión de los datos personales de los documentos a los que puedan acceder las partes durante la tramitación del proceso siempre que no sean necesarios para garantizar su derecho a la tutela judicial efectiva.

Conforme a la LOPJ los Letrados de la Administración de Justicia con su exclusiva fe pública judicial deben asegurar la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido; y la misma Ley orgánica les encomienda la condición de responsables de seguridad en materia de protección de datos y de la intimidad en Justicia.

Desde el CNLAJ nos recuerdan que “Una brecha de seguridad puede provocar que cualquier grabación sea alterada o incluso aparezca en redes, poniendo los datos personales a disposición de terceros no autorizados”. El presidente del CNLAJ, Rafael Lara, ha perseverado en el compromiso de los Letrados de Justicia con el avance tecnológico en la Administración de Justicia “nuestra implicación demostrada durante tantos años en la modernización de la Justicia y en el desarrollo y aplicación de las Nuevas Tecnologías apoyando y ayudando a su implementación, más aún en el momento actual de crisis, está fuera de toda duda”.

Debemos recordar la importancia y papel fundamental de los Letrados de la Administración de Justicia. Se trata de un Cuerpo superior jurídico y único, de carácter nacional, al servicio de la Administración de Justicia y dependiente del Ministerio de Justicia; son los responsables de seguridad a los efectos previstos en la legislación de protección de datos de carácter personal así como los depositarios de la fe pública judicial que dota de seguridad jurídica a los actos procesales, telemáticos o no, y en cuya virtud se establece la presunción de veracidad de las actuaciones autorizadas por la misma. Recordaba CARNELUTTI que la actividad de que resulta el ejercicio de la función judicial no proviene de un hombre sólo: junto al juez están otros hombres, otras personas, las cuales forman parte de la propia función. Las exigencias de la Administración de Justicia no podrían ser satisfechas si la función judicial fuese confiada a una sola persona.

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Fuente: www.noticias.juridicas.com

Una sentencia de la AP Álava establece la responsabilidad solidaria del abogado y del procurador de un cliente por la pérdida de oportunidad derivada de no haber recurrido en plazo una sentencia de primera instancia que le perjudicaba, porque el correo que el procurador envió al abogado informándole de dicha sentencia, fue considerado como Spam por el gestor de correo del abogado y, por tanto, no fue conocido por éste.

La sentencia, de fecha 3 de febrero de 2014 (recurso número 368/2013 y ponente señor Madaría Azcoitia), establece, respecto del abogado, que la gestión del correo electrónico recibido en su cuenta y la aceptación de ese sistema para la recepción de comunicaciones, sienta la base de la responsabilidad en la insuficiente explicación de la causa que determinó la categorización del correo como SPAM (basura) y propició su destrucción o desviación sin comprobar su contenido. Tanto la irregular gestión del correo recibido, con la emisión del acuse de recibo y la expresión «leído», como la eliminación del SPAM sin un control mínimo, siquiera el examen del remitente y asunto, lo que hubiera permitido descubrir el error, constituyen elementos de imputación suficientes.

Y en cuanto al procurador, porque este, conforme al art. 26.2.2º LEC, está obligada a transmitir al abogado todos los documentos que se le remitan y a hacer cuanto conduzca a la defensa de los intereses de su poderdante, y por tanto la mera justificación de que remitió el documento y que éste fue recibido en la dirección de correo electrónico del destinatario se muestra insuficiente si además no se comprueba la eficacia de esa comunicación cuando pende un plazo perentorio de interposición de un recurso.

Finalmente, el Tribunal concede al demandante una indemnización en concepto de daño patrimonial por la «pérdida de oportunidad» ya que si bien no pude deducirse un criterio seguro sobre la prosperabilidad del eventual recurso de apelación, que no se interpuso, tampoco pueden deducirse elementos suficientes para descartar la posibilidad de su éxito, pues no cabe valorar como manifiestamente infundada o improcedente la acción impugnatoria de la sentencia que desestimó la demanda de la actora.

Los hechos

El demandante contrató los servicios profesionales del abogado y procurador demandados para la interposición de una demanda de nulidad de un contrato de permuta financiera frente a un banco. La sentencia de primera instancia desestimó dicha pretensión y contra la misma cabía interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días desde la notificación.

La sentencia fue notificada a la procuradora y esta remitió copia de la misma al letrado mediante correo electrónico, recibiendo confirmación de su recepción por el destinatario, en la que aparecía la indicación de «Asunto: Leido SPAM» y el nombre de las partes. El sistema de correo del abogo derivó este correo a la papelera y por ello no fue leído por el destinataria.

Pasado el día de veinte días para la interposición del recurso de apelación sin presentarse el correspondiente escrito, la sentencia de instancia devino firme.

El demandante reclama una indemnización a quienes fueron su abogado y procuradora en el proceso anterior sobre nulidad de los contratos, por entender que ambos incumplieron sus obligaciones y como consecuencia de esa negligencia él perdió la oportunidad de recurrir una sentencia que le era desfavorable.

El Juzgado estimó en parte la demanda frente al abogado y la desestimó frente a la procuradora, concediendo a la demandante una indemnización de 10.000 euros por daños morales. La Audiencia Provincial de Álava también considera responsable a la procuradora y, además, establece una indemnización de 15.000 euros por daños patrimoniales.

Los argumentos de la sentencia

Los principales argumentos de la AP Álava para resolver el recurso se contienen en los siguientes fundamentos de derecho:

«TERCERO.- El recurso de E Abogados persigue su absolución frente a la demanda. A tal fin afirma que «es cierto que la procuradora remitió un correo electrónico al que dice haber adjuntado la sentencia, extremo no confirmado, pero dicho correo, que no es un sistema seguro de comunicación y menos aún de adjuntar documentos, entró en la cuenta del destinatario como spam por lo que el propio sistema lo derivó a la papelera y por ello no fue leído por el destinatario aun cuando, por razones que el perito informático expone en su informe, pudiera aparecer la expresión leído en el sistema del remitente».

Por tanto E Abogados asume que efectivamente, como acredita la documental consistente en la copia del acuse de recibo, la procuradora remitió un correo electrónico al destinatario «E Abogados» y el sistema de éste devolvió la confirmación de la recepción, donde consta «leido» y categorizado como «SPAM». La gestión del correo electrónico recibido en la cuenta de «E Abogados» y la aceptación de ése sistema para la recepción de comunicaciones, sienta la base de la responsabilidad en la insuficiente explicación de la causa que determinó la categorización del correo como spam (basura) y propició su destrucción o desviación sin comprobar su contenido, lo que añade una agravación del riesgo. El informe pericial que presentó ésta, folio 335, pone de relieve la posibilidad de que el sistema «…enviase el acuse con o sin intervención humana dependiendo del grado de automatización de la configuración del programa». Lo cual significa que en cualquier caso, bien en la definición del automatismo o en la destrucción manual del mensaje, es la intervención humana del propio usuario la que propicia la ignorancia y desconocimiento en la recepción de un correo transcendente que en definitiva causó un perjuicio para el cliente, al devenir firme una sentencia que le era desfavorable y que pretendía recurrir.

La causalidad está definida y la creación de un riesgo, más allá incluso de lo admisible como riesgo ordinario de la vida ,agravado por la referida falta de control o revisión siquiera somera de la bandeja de spam, permite deducir además un criterio de imputación objetiva del resultado, pues la omisión del deber de cuidado se muestra jurídicamente reprobable desde los parámetros de diligencia exigibles en la concreta actividad profesional que desempeña la recurrente, donde la recepción de las notificaciones judiciales y el conocimiento de los actos procesales que abren un plazo, se muestra de singular atención para presevar los intereses del cliente. Para ello indudablemente se debe extremar la diligencia en el control y gestión del correo electrónico cuando éste es admitido como un medio de comunicación con la representación causídica del cliente. Tanto la irregular gestión del correo recibido, con la emisión del acuse de recibo y la expresión «leído», como la eliminación del spam sin un control mínimo, siquiera el examen del remitente y asunto, lo que hubiera permitido descubrir el error, constituyen elementos de imputación suficientes en los términos expresados.

 

El desconocimiento de que la sentencia se había dictado y notificado impidió la eventual interposición del recurso, pero ése desconocimiento tiene causa precisamente en el deficiente o inseguro funcionamiento en la recepción del correo electrónico, lo cual representa ya la generación de un riesgo, no sanado o limitado por una razonable y exigible diligencia consistente en comprobar que efectivamente el correo categorizado como spam efectivamente es desechable o si por error se ha desviado un correo que realmente es relevante. Si como informa el perito al cambiar la selección o una vez visto en el panel, el sistema reenvía un correo de conformación de la recepción como «leido» el error es imputable a E Abogados pues en el sistema que gestiona es donde se genera una confirmación desviada de la realidad.

La eventual responsabilidad de la procuradora, sin perjuicio de constituir una causa concurrente no constituye un hecho relevante en la causalidad e imputación objetiva del resultado de E Abogados, pues ésta, de haber observado la diligencia referida, indudablemente hubiera podido alcanzar el conocimiento de la existencia de una comunicación remitida por la procuradora Sra. J y que se trataba del asunto «PZ/BANCO S», como claramente consta en el correo, con lo cual podía, de haber observado diligentemente ése dato, realizar las gestiones o comprobaciones necesarias para aclarar o conocer que efectivamente se había producido la notificación de la sentencia y su contenido. Por ello la cuestión que suscita la recurrente sobre si realmente el correo adjuntaba o incorporaba el texto de la sentencia se muestra secundaria e irrelevante a efectos de la responsabilida analizada, pues de haber comprobado o controlado la existencia del correo, erróneamente desviado como spam, la comprobación u obtención del texto verificando el correo con la propia procuradora no revestía ninguna dificultad y era una consecuencia evidente de ésa comprobación.

 

El motivo del recurso debe ser destimado.

 

QUINTO.-La actora, PZ reitera la demanda frente a la procuradora Sra. A. A tal efecto, sentada la base fáctica antes referida sobre la remisión del correo electrónico a la dirección «despacho@ebogados.com» y la recepción del correspondiente acuse de recibo con las expresiones «leído» y «SPAM», debemos reseñar la S.TS. de 18 de febrero de 2005, citada por la demandante, conforme a la cual: según el art. 5-2 LEC de 1881, el Procurador quedaba obligado, una vez aceptado el poder, a transmitir al Abogado todas las instrucciones que se le remitieran, «haciendo cuanto conduzca a la defensa de su poderdante, bajo la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario», así como, a falta de instrucciones del mandante o insuficiencia de las recibidas, a hacer «lo que requiera la naturaleza o índole del negocio»; y que según el ordinal 4º del mismo artículo venía asimismo obligado a tener al corriente del curso del negocio confiado no sólo al Letrado sino también al cliente, disposiciones ambas incorporadas a su vez a los apartados 3 y 5 del art. 14 del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de 1982, art.14.3 y art.14.5, vigente por entonces, cuyo artículo 11 a su vez, al marcar las pautas a seguir por el Procurador en la defensa de los intereses de sus representados señalaba, en primer lugar, la profesionalidad.

 

De lo antedicho se desprende que la adecuación de la conducta del Procurador a la «práctica habitual» no puede exonerarle de responsabilidad, siquiera sea por la elemental razón de que los tribunales no pueden legitimar prácticas no ajustadas al estatuto legal de una profesión por más habituales que sean, ya que entonces caería por su base el enjuiciamiento de la responsabilidad civil profesional desde la perspectiva de las reglas o normas rectoras de la profesión de que se trate. Es más, en el caso concreto de los Procuradores sería contrario tanto a la profesionalidad que recalcaba el Estatuto de 1982, y sigue subrayando el de 2002, como a los requisitos legalmente exigidos para ejercer la profesión, e incluso a la propia dignidad de ésta, su equiparación a una especie de mero servicio de mensajería entre los órganos jurisdiccionales y el Abogado.

En consecuencia, debiendo considerarse que el ejercicio de la profesión de Procurador comporta no sólo la recepción y diligente transmisión de las resoluciones judiciales al Abogado sino también un análisis de tales resoluciones suficiente al menos como para captar los perjuicios que puede causar al cliente una determinada omisión y advertirle de ello, no puede entenderse que la sentencia impugnada haya infringido ninguna de las normas que en tal concepto se citan en los cinco primeros motivos del recurso aquí examinado, por lo que todos ellos han de ser desestimados.

Conforme al art. 26.2.2º LEC , el Procurador está obligado, entre otros, «a transmitir al abogado elegido por su cliente o por él mismo, cuando a esto se extienda el poder, todos los documentos, antecedentes o instrucciones que se le remitan o pueda adquirir, haciendo cuanto conduzca a la defensa de los intereses de su poderdante, bajo la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario».

Es indudable que a la obligación de transmitir al abogado todos los documentos, antencedentes etc., se añade la de hacer cuanto conduzca a la defensa de los intereses de su poderdante, y por tanto la mera justificación de que remitió el documento y que éste fue recibido en la dirección de correo electrónico del destinatario se muestra insuficiente si además no se comprueba la eficacia de esa comunicación cuando pende un plazo perentorio y cercana la preclusión del acto procesal, art. 136 LEC, en este caso la interposición del recurso, no se tienen noticias siquiera sobre si el recurso será interpuesto o definitivamente se decidió no hacerlo, pues esa incertidumbre deja abierta la posibilidad de que la oportunidad de recurrir se pierda definitivamente y por ello el procurador no puede dejar en la duda el interés de su representado sin cerciorarse de que realmente no se va a recurrir o recordando con la debida antelación al abogado o al propio cliente el próximo cumplimiento del plazo.

En el supuesto de autos, esa concreción del deber de diligencia se ve infringida no sólo en los términos de esas generales obligaciones profesionales, sino que asimismo se agrava ante la evidencia de que recibió el acuse de recibo o confirmación de la recepción con la evidente y manifiesta expresión de que se categorizó como «SPAM», algo que no puede escaparse a su atención como usuaria del correo electrónico, pues si realmente con ése mensaje se aseguraba de que su comunicación se había recibido, al mismo tiempo le estaba advirtiendo que el receptor valoró como «basura», por tanto sin interés, el correo recibido, y por ello debió extremar las medidas de comprobación para asegurarse que pese a esa incidencia el destinatario tenía conocimiento del acto procesal y de la iniciación del plazo para interponer recurso. Más si avanzado el plazo perentorio no había recibido instrucción alguna ni la confirmación de que la sentencia no se recurriria, lo cual le obligaba a cerciorárse de la recepción y de que no se presentaría recurso, pues en otro caso, de ser voluntad del cliente y letrado presentar el recurso, debía estar expectante para la presentación en plazo del escrito correspondiente, constitución del depósito y pago de la tasa.

 

En ésa situación es evidente que la demandada debió bien comprobar que la recepción se produjo efectivamente o, en otro caso, comprobar que no se recurriría o avisar de que el plazo se agotaba. Con cualquiera de ésa acciones, lógicas y exigibles en su ámbito profesional, habría puesto los medios necesarios para velar por los intereses del cliente y al no hacerlo incurrió en una negligencia causante de la responsabilidad exigida y reclamada con la demanda, que debe ser estimada en este aspecto. Responsabilidad que además es solidaria con la exigible al letrado desde la propia concreción judicial de la misma, como obligaciones «in solidum» que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que han concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, S.TS. de 14 de marzo de 2003.»

 

 

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Fuente: www.eleconomista.es

El Gobierno determinará mediante unas tablas los gastos de abogado y procurador que pagarán en concepto de costas judiciales quienes pierdan un litigio contencioso-administrativo sin que se tenga en cuenta los acuerdos establecidos entre el cliente y letrado.

Estas tablas, a modo de aranceles, se regulan en el borrador de anteproyecto de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa elaborado por la Comisión de Codificación del Ministerio de Justicia, que aún deberá pasar el tamiz del Consejo de Ministros y la tramitación parlamentaria.

Establece la futura regulación en su Disposición Adicional Primera, que «se atribuye al Gobierno la facultad de fijar la cuantía de las costas procesales en lo que se refiere a los gastos de asistencia letrada y representación procesal de la parte vencedora, entendiendo que se trata de una compensación a tanto alzado, cuya cuantía se fija de forma objetiva y normativa con total independencia de los pactos que alcancen los abogados y clientes, sujetos a la libre competencia».

Estas compensaciones «objetivadas y estandarizadas» por la defensa letrada y la representación técnica preceptivas -añade la futura norma- se fijarán, previo informe de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), atendiendo a la retribución razonable de un profesional medio, lo cual exigirá al Ministerio de Justicia llevar a cabo los estudios de mercado correspondientes para establecer los diferentes niveles de cobro.

Desglose en la sentencia

Una vez aprobadas las tablas o estándares compensatorios, el juez o el tribunal, en la sentencia que pone fin al proceso, no sólo impondrá las costas sino que fijará su cuantía por los conceptos de defensa letrada y representación técnica conforme a las mencionadas tablas o baremos, con lo que el legislador espera evitar a la controversia en el posterior procedimiento de tasación. Los demás conceptos que integran la totalidad de las costas judiciales seguirán inalterables, tal y como se estipulan en la actualidad

El informe de la Comisión de Codificación que acompaña a la propuesta considera que la determinación de las costas podía tener sentido cuando se reconocía a los colegios de abogados la facultad de establecer honorarios orientativos, pero entiende que ahora, con un régimen de libre mercado, basado en la libertad de pactos, los honorarios orientativos no reflejan necesariamente el mercado.

«De hecho -razona el informe- la Agencia Tributaria viene sosteniendo, desde el año 2005, que la naturaleza de las costas es la de una indemnización de la parte vencedora a la perdedora del pleito, puesto que no hay contraprestación alguna de bienes o servicios. De ahí que no devengue IVA ni sea objeto de retención, independientemente de que cada abogado o procurador expida a sus clientes la factura correspondiente por sus servicios».

La Comisión de Codificación rechaza que las costas procesales puedan consistir en una reparación íntegra de los honorarios profesionales, ya que éstos se determinan libremente por el pacto entre el abogado y procurador y su cliente.

Por ello, desestima que una indemnización integral equivalga a asumir que la parte perdedora, cuando es la Administración, tenga que asumir el coste derivado de la elección de un profesional, cuyos honorarios pueden ser muy superiores a la media del mercado. Y cuando la parte vencedora sea la Administración, deba calcularse el costo de defensa, como si el ente público no se sirviera de un letrado externo a la Administración.

 

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Fuente: www.eleconomista.es

Hacienda no tiene potestad para solicitar a los colegios de abogados los dictámenes no vinculantes que emitan en relación con los honorarios de sus miembros, con el fin de investigar posibles sumas no declaradas, ya que se trata de información protegida por la Ley Orgánica de protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) que, en estos supuestos, carece de trascendencia tributaria. Sin embargo, la Inspección sí podrá requerir las minutas que efectivamente facturen a sus clientes.

Así lo ha determinado la Agencia Española de Protección de Datos (Aepd), que ha dado la razón al Colegio de Abogados de Málaga frente a Hacienda, a través de un informe jurídico dad a conocer ayer.

En ella se determina que la transmisión de los datos contenidos en el requerimiento de la Agencia Tributaria (Aeat) -en concreto, «los informes o dictámenes (…) referentes a minutas de sus colegiados, sean como consecuencia de procedimientos de jura de cuentas, reclamaciones judiciales o extrajudiciales o referentes a determinación de costas procesales-, implica la existencia de una cesión o comunicación de datos de carácter personal, definida por el artículo 3 i) de la Ley Orgánica 15/1999 como «toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado».

Sin trascendencia tributaria

Así, esa cesión de datos personales sólo quedaría justificada si la información solicitada tuviera «trascendencia tributaria», lo que, según la Aepd, no se cumple en este supuesto, dado que «de los informes y dictámenes emitidos por la consultante» no puede determinarse la «cuantía real de los emolumentos percibidos por el profesional al que la información se refiere». Ello supone considerar que «tales datos carecen de trascendencia tributaria, por lo que no podrían considerarse incluidos dentro de la regla del artículo 94.1 de la Ley General Tributaria, que legitimaría su comunicación a la Administración Tributaria».

Dicho artículo determina que los colegios y asociaciones profesionales, entre otros, «estarán obligados a suministrar a la Administración tributaria cuantos datos, informes y antecedentes con trascendencia tributaria recabe ésta mediante disposiciones de carácter general o a través de requerimientos concretos, y a prestarle, a ella y a sus agentes, apoyo, concurso, auxilio y protección para el ejercicio de sus funciones».

En todo caso, la conclusión a la que llega la Aepd sólo alcanza a los supuestos de «dictámenes como consecuencia de impugnación de la tasación de costas efectuada por el Secretario Judicial», sin que se entre a valorar si revisten trascendencia tributaria «cualesquiera otros informes o dictámenes sobre retribuciones de un profesional concreto que en otro ámbito hubieran sido elaborados por el Colegio si de los mismos pudiera desprenderse lo efectivamente ingresado por el letrado.

Se da respuesta así a la duda planteada por el Colegio malagueño para conocer si éste tiene o no obligación legal de facilitar información respecto de las tasaciones de minutas de honorarios profesionales. El origen del conflicto se encuentra en un requerimiento de Hacienda, enviado a la institución el pasado mes de mayo de 2013, en el que se solicitó aportar «la totalidad de la información, referida a los ejercicios tributarios de 2009, 2010, 2011 y 2012, sobre los dictámenes emitidos referentes a las minutas de los colegiados» con el fin de detectar posibles irregularidades fiscales.

Ante este requerimiento, el decano de la corporación decidió formular una consulta ante la Agencia Española de Protección de Datos en la que se aclarara la legalidad de la cesión. En ella se planteó a la Agencia que el Colegio de Abogados sólo emite informes sobre tasaciones de costas y jura de cuentas, en cumplimiento con el artículo 246.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en consecuencia, «estos dictámenes sólo se realizan a requerimiento de los Tribunales, sin que de ellos pueda deducirse una consecuencia tributaria directa».

Además de esta consulta, el Colegio de Abogados de Málaga aseguró ayer en un comunicado que la Junta de Gobierno de la corporación ya ha presentado una reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional (Tear) de Andalucía, en la que se alega «precisamente, la falta de trascendencia tributaria de la información requerida, la insuficiente motivación del acto administrativo y el carácter global e indiscriminado del requerimiento».

Fuente: www.expansion.com

Los letrados podrían desempeñar la función de los procuradores, algo prohibido hasta ahora. Los farmacéuticos pierden el derecho exclusivo para vender medicamentos.

El mundo profesional encara una auténtica revolución que cambiará por completo el actual marco regulatorio y que, además de incentivar la competencia, despejará de trabas el ejercicio de abogados, ingenieros y arquitectos. Tan solo quince actividades profesionales (englobadas en los sectores sanitario, jurídico y técnico) deberán estar obligatoriamente colegiadas, mientras que en todas las demás la pertenencia a un colegio oficial será voluntaria. Así consta en un borrador de la nueva Ley de Servicios Profesionales que prepara el Ministerio de Economía, y cuya aprobación está prevista para las próximas semanas.

Según el borrador, al que ha tenido acceso a EXPANSIÓN, la actual regulación profesional en España es “excesiva, obsoleta y conflictiva”, ya que dibuja “un mapa colegial confuso, excesivamente territorializado en algunas profesiones y con obligaciones de colegiación diferentes según comunidad autónomas”. Si bien en los últimos años se han aprobado algunas leyes sectoriales (por ejemplo, en la edificación o la sanidad), el Gobierno recuerda que “no existe una ley horizontal” que “simplifique” todo el marco de los servicios profesionales.

En el ámbito sanitario, tendrán que colegiarse obligatoriamente los médicos, farmacéuticos, dentistas, veterinarios, enfermeros, fisioterapeutas, podólogos y óptico-optometristas. Deberán hacerlo también todos aquellos facultativos que trabajen en la sanidad pública y que tengan contacto directo con el paciente (es decir, quedarán eximidos aquellos que, por ejemplo, se limitan a investigar en el laboratorio). La ley vigente ya lo señala así, pero cuatro comunidades autónomas (Andalucía, Asturias, Extremadura y Canarias) han conseguido establecer que la colegiación sea voluntaria en estos casos. La nueva norma impondrá la obligatoriedad.

Los médicos de la sanidad pública con contacto directo con el paciente tendrán que colegiarse

Sector jurídico
En el sector jurídico, deberán colegiarse los abogados, procuradores, graduados sociales (encargados de mediar en conflictos laborales), notarios y registradores. No obstante, el borrador indica que solo tendrán que colegiarse aquellos abogados que trabajen “ante jueces y tribunales”. Es decir, que en principio quedarán eximidos aquellos que se dediquen a otro tipo de asesoramiento legal, por ejemplo en una empresa.

Existen todavía dudas respecto a un cambio legal que arrastra polémica desde hace años: la posibilidad de que los abogados asuman oficialmente las funciones propias de los procuradores. El borrador es inequívoco: “Se suprime la incompatibilidad entre el ejercicio simultáneo de las profesiones de abogado y procurador”. El Ministerio de Economía apunta en este documento que “no se considera justificado que la actividad de representación y defensa en juicio no puedan ejercerse por la misma persona”. Y añade que en la jurisdicción contencioso-administrativa ya se permite esta simultaneidad.

Sin embargo, fuentes del Ministerio de Justicia han confirmado a EXPANSIÓN que el hecho de que los abogados pudieran ejercer la profesión de procurador puede generar problemas de incompatibilidad según el sistema procesal español. Así, el departamento dirigido por Alberto Ruiz-Gallardón está trabajando en un plan de refuerzo de la función del procurador como auxiliar de la Administración de Justicia, sobre todo en materia de notificaciones y ejecuciones en procedimientos de embargo, lo que exige mantener la exclusividad de funciones de las respectivas profesiones, informa Carlos García-León. Es decir, que los procuradores quedarían blindados mediante la extensión de sus competencias.

No solo los arquitectos dirigirán proyectos de viviendas; también ingenieros expertos en edificación

También habrá cambios para el desempeño profesional de ingenieros y arquitectos. Solo será necesaria la colegiación para aquellos encargados de firmar proyectos y dirección de obras, y no para otro tipo de informes previos, como por ejemplo dictámenes sobre el impacto medioambiental de una determinada edificación.

Asimismo, se producirá cierta fusión de competencias. El borrador anuncia la creación de una “pasarela vertical basada en conocimientos y/o experiencia” mediante la que los ingenieros técnicos podrían adquirir “algunas atribuciones profesionales actualmente reservadas a los ingenieros”. Esto se debatirá en un grupo de trabajo, formado por expertos, que tendrá que presentar sus conclusiones dentro de dos meses.

Sin exclusividad
Por su parte, los arquitectos perderán la reserva exclusiva de su actividad. Esto significa que, además de este colectivo, podrán proyectar y dirigir obras de edificios residenciales, culturales, docentes o religiosos aquellos ingenieros “con competencias en edificación”. El Gobierno argumenta que “no es proporcionado reservar la actividad de edificación según los usos”, porque “si un profesional es competente para realizar una edificación, se entiende que también será capaz de realizar otras, con independencia de su uso”.

Biólogos y químicos podrían beneficiarse de la liberalización en la producción de fármacos

Otro de los proyectos más controvertidos que se dibuja en el texto en preparación es la liberalización del sector farmacéutico.La intención de Guindos es que los farmacéuticos dejen de tener la exclusividad en la producción, conservación y venta de medicamentos. Esto facilitaría que cualquier empresario, desde una pyme hasta una gran cadena de distribución comercial, pueda abrir farmacias y comercializar sus productos. No obstante, sí que será obligatorio que la titularidad siga en manos de un farmacéutico, de modo que se supervise la dirección del local, “garantizando así en todo caso la protección de la salud pública y la correcta dispensación de medicamentos”. Respecto a la fase de producción y conservación, el texto cree que el cambio podría beneficiar a colectivos como el de químicos o biólogos.

Si bien se prevé que la mayoría de colegios sigan siendo de ámbito autonómico (y, excepcionalmente, provincial), la obligatoriedad de colegiación seguirá dependiendo de las leyes del Estado central.

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Fuente: www.expansion.com

Se sentiría usted cómodo en un supuesto juicio si supiera que el juez que le va a juzgar es amigo en Facebook u otra red social del fiscal asignado al caso? ¿Afecta esa relación cibernética a la imparcialidad del magistrado? En el Estado estadounidense de Florida creen que sí.

El pasado mes de septiembre un abogado defensor interpuso en este Estado un recurso contra el juez entendiendo que el hecho de que el letrado de la acusación y el juez fuesen amigos en la famosa red social podría afectar a la imparcialidad de este último. Y lo que se podía haber convertido simplemente en un intento desesperado de la defensa de dilatar, dio un giro cuando el comité encargado de revisar el caso –la Corte de Apelación del Distrito Cuatro de Florida– otorgó la razón al letrado defensor considerando que “tanto los jueces como los abogados deben mantener vidas sociales independientes, al igual que ocurre en la vida real”. Se basaban en un dictamen emitido en noviembre de 2009 por el Comité Consultivo de Ética Judicial de Florida que prohibía a los jueces aceptar en redes sociales amistades de abogados que puedan actuar ante ellos.

Pero el tema no es tan fácil y plantea muchas dudas jurídica y éticas. Se debate qué deben hacer ahora los jueces, ¿revisar todas sus amistades en Facebook, contactos en LinkedIn y seguidores en Twitter? El problema además es que, como suele pasar en estos casos, la tecnología va muchos pasos por delante de la legislación. Y si en Estados Unidos al menos había un dictamen desde hace algunos años, en España no hay ninguna norma que trate ninguno de estos asuntos.

En nuestro país, la base normativa para que proceda la abstención o, en su caso, la recusación de un juez o magistrado, la encontramos en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece en su apartado noveno como causa de abstención o recusación la existencia de “amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes”. Pero como apunta Alejandro Touriño, socio de Écija Abogados, “lo cierto es que esa limitación la establece la ley en relación a la parte, no a su abogado o procurador, lo cual no impediría en principio a éstos ser amigos del juez o magistrado en una red como Facebook”.

Otra cosa, añade Touriño, es que se pueda considerar esa amistad en una red social como “tener interés directo o indirecto en el pleito o causa –algo que establece en el apartado décimo–, pero de considerarse así limitaría enormemente el establecimiento de relaciones personales entre dos profesionales, a no ser que el contenido de lo publicado en la propia red social evidenciase un grado de relación que manifieste un interés del juez o magistrado en el pleito”.

Para Pere Lluis Huget, decano del Colegio de Reus y vicepresidente del Consejo General de la Abogacía Española (CGAE), el tema es complicado en nuestro país porque “no se suelen admitir la mayoría de recusaciones –la jurisprudencia de recusación de jueces es restrictiva– y se tendría que demostrar que esa amistad hace que el juez pierda su imparcialidad”.

En todo caso, Huguet asegura que el tema por ahora es “más deontológico que jurídico, pero tendremos que regularlo”. El directivo de la CGAE y experto en nuevas tecnologías adelanta que en la próxima reunión del Consejo de Colegios de Abogados de Europa (CCBE) “pondremos estos asuntos encima de la mesa y debatiremos si los códigos deontológicos deben incorporar temas de nuevas tecnologías y redes sociales”.

Para Carlos Saiz, socio de Gómez-Acebo & Pombo, “por supuesto que un magistrado puede ser amigo de un abogado en Facebook, pero cuestión distinta es si un juez tiene que tramitar un asunto en el que el abogado, el acusado, el demandante o el demandado son amigos suyos. En este caso tiene la obligación de abstenerse, pasando dicho asunto a otro juzgado”.

Existencia de prueba
El decano del Colegio de Abogados de Almería, José Muelas, aporta al debate un nuevo punto en cuanto a la existencia de la prueba. Muelas opina que “la mera existencia de una relación de amistad en las redes sociales no implica necesariamente ni falta de imparcialidad ni la existencia de la amistad íntima o enemistad manifiesta, y no debería ser causa en sí misma de recusación, pero lo que sí nos facilitan estas redes es la prueba en el caso de que exista”.

Si usted o su empresa tienen cualquier consulta en el ámbito procesal o a raíz de lo publicado en este articulo, no dude en ponerse sin ningún compromiso, en contacto con nuestro despacho de abogados. Le atenderemos y resolveremos las dudas planteadas. Puede ponerse en contacto mediante el email:  info@abogados-hg.com o bien a través del 912791980.

www.elmundo.es

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha condenado a las revistas ‘Interviú’ y ‘Cuore’ y al ‘Periódico de Catalunya’ a indemnizar con diferentes cantidades a Elsa Lafuente Medianu, conocida profesionalmente como Elsa Pataky, por publicar varias fotografías de la actriz desnuda captadas con teleobjetivos en una playa de México.

Las indemnizaciones que percibirá Elsa Pataky ascienden a 310.000 euros. En concreto, ‘Interviú’ (Grupo Zeta) deberá pagar a la actriz y modelo 250.000 euros, ‘Cuore’ deberá abonar 50.000 euros y el ‘Periódico de Catalunya’ 10.000 euros.

Además de las indemnizaciones, el Supremo ha ordenado a los medios de comunicación que entreguen para su destrucción todos el material fotográfico que obre en su poder y les ha condenado a publicar el fallo de la sentencia en varios diarios de tirada nacional.

Los magistrados de la Sala de lo Civil, presididos por Juan Antonio Xiol Ríos, han concluido que los medios de comunicación vulneraron elderecho a la propia imagen de la actriz.

Los hechos se remontan a marzo de 2007, cuando Elsa Pataky realizó una sesión fotográfica para la revista ‘Ell’e en una playa de la Riviera Maya de México. Durante la sesión, Elsa Pataky se despojó de la parte de arriba del bikini y se llegó a desnudar íntegramente. La situación fue aprovechada por al menos por dos fotógrafos, ajenos a la revista ‘Elle’, quienes, mediante teleobjetivos, tomaron diversas fotografías, captando a la actriz durante los cambios de ropa, con el pecho descubierto así como de espaldas, totalmente desnuda.

Los magistrados del Alto Tribunal señalan que, «por más que la demandante fuera persona de notoriedad pública o de que pueda tener interés para el público la imagen de su cuerpo desnudo», las fotos publicadas por los medios demandados fueron «robadas».

«Las imágenes fueron captadas en forma furtiva, a sabiendas de que se estaba desarrollando un reportaje profesional con determinadas condiciones, por lo que la difusión de estas imágenes robadas, que muestran el cuerpo desnudo de la actriz o el lado no artístico de la fotografía que verdaderamente se pretendía con el reportaje, denota una actitud cuestionable en la profesión», indica la sentencia.

Fuente: www.otrosi.net, europa press

La Plataforma en Defensa de la Justicia Gratuita, integrada por jueces, fiscales y tres asociaciones de abogados del Turno de Oficio, ha acordado este jueves llevar a cabo en los próximos meses una serie de movilizaciones y encierros como protesta a los recortes del Gobierno regional en esta materia.

Así se ha acordado durante una asamblea celebrada este mediodía en el salón de actos de los juzgados de Plaza de Castilla, que estaba a rebosar debido a la asistencia masiva de miembros de esta plataforma, según ha señalado a Europa Press el portavoz de la Asociación de Letrados por un Turno de Oficio Digno (ALTODO), Isidro Moreno.

Esta plataforma integrada por la Judicatura madrileña comienza su andadura tras quedar constituida en la asamblea y bajo el objetivo de frenar los recortes de Aguirre en la esfera de la Justicia Gratuita.

Este colectivo está integrado por las asociaciones de abogados del Turno de Oficio ALA, APAEM y ALTODO, los sindicatos CC.OO. y UGT, así como Jueces para la Democracia (JpD) y la Unión Progresista de Fiscales (UPF).

MEDIDAS DE PRESIÓN

En el acto, en el que han estado presentes cerca de 400 personas, se han acordado una serie de medidas a emprender en los próximos meses, si bien aún las fechas están por determinar, según ha apuntado Moreno.

Además, se ha leído un manifiesto en defensa del derecho de los ciudadanos a la asistencia jurídica gratuita a través del Turno de Oficio y en defensa de este servicio público.

La asamblea estaba convocada para planear medidas de presión contra el Ejecutivo madrileño ante los recortes en un 20 por ciento de la partida destinada a sufragar este servicio. Además, se produce poco después del anuncio de Esperanza Aguirre de devolver estas competencias al Estado.

RENUNCIA A LAS GUARDIAS

En el acto, ALTODO ha continuado con la recogida de firmas para la renuncia de la guardias de detenidos durante los meses de octubre y noviembre, una iniciativa promovida por esta asociación. Las renuncias se harán efectivas el próximo 21 de septiembre en la sede del Colegio de Abogados de Madrid.

Con esta medida, se pretende paralizar por completo el servicio a partir del día 1 de octubre si la Comunidad no atiende a sus reivindicaciones. Esto supondría que los jueces tendrán que dejar en libertad a los detenidos que no puedan costearse un abogado.

Fuente: www.expansion.com

No todo está perdido para los afectados por el escándalo de las participaciones preferentes. A pesar de que el Gobierno ha creado un marco para su canje que pone en peligro la recuperación del dinero invertido -quienes compraron participaciones preferentes y deuda subordinada a Novagalicia Banco, Bankia, Banco de Valencia y Catalunya Caixa tendrán que aceptar nuevas condiciones, entre ellas su canje a valor de mercado, y sólo podrán recurrir las decisiones del Frob ante la Audiencia Nacional por vía contencioso-administrativa-, sigue quedando abierta para los 700.000 afectados la posibilidad de que un juez declare la nulidad del contrato en caso de que el consumidor, particular o empresa, prestara su consentimiento sin recibir toda la información necesaria.

En este sentido, existe una abundante jurisprudencia que recoge, punto por punto, en qué supuestos no existe un consentimiento válido por parte del contratante, con la consecuente anulación de lo pactado. La consecuencia: obligar a la entidad a restituir la suma invertida. Eso sí, los expertos recomiendan darse prisa a la hora de propiciar la ejecución de sentencias favorables al consumidor, ya que existe el peligro de que las entidades que las emitieron, entren en fase de liquidación.

Un producto de alto riesgo

Tanto en el ámbito de las preferentes como en el de otros polémicos productos financieros -swaps y cláusulas suelo han generado durante los últimos años una muy abundante jurisprudencia-, los jueces han partido de la base de  considerar este tipo de productos como complejos y, por ende, no aptos para cualquier inversor, lo que obliga a la entidad que los comercialice a extremar su cuidado, en relación con su obligación de informar al consumidor. La propia Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) define este tipo de producto como un instrumento «complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido».

Ello ha provocado que la estrategia de la defensa de los afectados pase por solicitar al juez la nulidad de los contrato de adquisición de participaciones preferentes por vicio en el consentimiento, con la devolución en efectivo del dinero entregado. Subsidiariamente, se puede solicitar la resolución del contrato por incumplimiento, con la solicitud de daños y perjuicios. Un ejemplo elevado a sentencia de esta idea, lo constituye el reciente fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Cambados, el pasado 10 de julio de 2012 -una de las más mediáticas, aunque mal reconocida como la primera, en analizar un caso de participaciones preferentes-, en el que se fija que la contratación de este tipo de producto será nula si no se informó suficientemente al cliente sobre el riesgo financiero asumido.

En la sentencia se aclara la importancia del hecho de que la afectada no contara con «conocimientos profundos de los mercados financieros», partiendo de la base de que «se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido». En aquel caso, el demandante constituyó un depósito por 10.000 euros en una oficina de Caixanova -actualmente Novagalicia Banco-, después de que el director de la sucursal le ofreciera contratar «un tipo de depósito de alta rentabilidad, que le permitía disponer de su dinero en todo momento y en el que no existían riesgos».

Posteriormente, al intentar retirar la cantidad, se le indicó que no era posible porque el contrato tenía porobjeto la adquisición de participaciones preferentes y, debido a la situación del mercado, no podían amortizarse en ese momento. Hay muchos casos similares: por ejemplo, el de una sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, dictada el pasado 5 de junio de 2012, y ganada por la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc), en la que se aborda el caso de un consumidor que tenía una «relación de confianza» con una oficina del banco Santander y que contrató por recomendación un «nuevo producto, supuestamente un nuevo depósito garantizado con un poco más de rentabilidad, pero sin dar mayores explicaciones».

En aquel caso, como en otros muchos, el cliente ni siquiera obtuvo copia del documento suscrito. El resultado: en el momento de solicitar la devolución del dinero, se le indicó que los 50.000 euros estaban depositados en un contrato cuyo emisor y garante era Sos Cuétara, y que solamente el emisor podía ordenar la amortización parcial o total del contrato, a partir del quinto año. En caso contrario, sólo recuperaría el dinero cuando llegase el vencimiento del contrato, en el año 2050. Es decir, en una fecha en la que el actor tendría más de 100 años.

Las claves de la nulidad

La jurisprudencia aclara que, al tratarse en general de contratos de adhesión -en los que las partes no tienen capacidad de negociar las cláusulas-, se debe recibir una información «completa y precisa». Además, los jueces tienen en cuenta el perfil del inversor y el uso de productos financieros que haya hecho en el pasado: no es lo mismo que el afectado sea un inversor con  conocimientos profundos de los mercados financieros, a que sea un inversor minorista (particular o empresa) no familiarizado con este tipo de productos.

En cuanto al test de conveniencia y a la entrega del folleto informativo inscrito en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, como requisitos legales impuestos por la Ley del Mercado de Valores, dicha norma obliga al comercial a hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, no considerándose relevante que el firmante suscribiera un documento en el que asegurara que comprendía el contenido del producto y su posible pérdida de liquidez, por considerarse probado que ello no era cierto.

Ello se traduce en que, incluso cuando el consumidor haya cumplido los requisitos exigibles legalmente, se puede concluir que la entidad se limitó a cumplir formalmente con los requisitos que exige la ley, obrando con mala fe al omitir datos clave o al convencer al consumidor sobre la conveniencia de adquirir un producto cuyo funcionamiento no se llegó a comprender.

No basta, por tanto, con manifestar que el firmante «comprende el contenido del producto y la documentación, pese a que requiere la utilización de términos y expresiones complejas», ni tampoco que el afectado considerara «adecuada para su experiencia y objetivos de inversión» la contratación del producto.También resulta relevante el contenido contractual. Existen casos en los que el propio contrato no incluye datos relevantes, como el plazo de vigencia, el tipo de intereses remuneratorios o la posibilidad de rescate, o si el principal se encuentra garantizado.

No basta, en estos supuestos, con que el banco incluya dicha información en otros documentos, como puede ser un resguardo de formalización de la anotación en cuenta de deuda pública, en el que se establezca la fecha de emisión y la de amortización (en muchos casos, desorbitada). Es más, corresponde al banco probar que el contenido del test de idoneidad es cierto, de forma que, si no se logra demostrarlo, la simple declaración del afectado negando tener experiencia en productos complejos se puede considerar bastante para probar la falta de  idoneidad, tal y como ocurrió en el caso de la sentencia de Cambados.

No ayuda a la entidad el hecho de que el consumidor no haya utilizado antes ningún producto de inversión, y sí ayuda a defender al cliente el hecho de que éste sólo haya invertido en productos como depósitos a plazo fijo, al tratarse de instrumentos menos complejos. La edad del inversor también puede funcionar como instrumento de prueba: se considera «ilógico» que un particular decida llevar a cabo una inversión cuya fecha de vencimiento suponga poder retirar el dinero en un momento en que, probablemente, haya fallecido.

Además, en el caso de demandantes «jubilados y con escasa formación académica», la jurisprudencia da por hecho que «es obvio que el producto no se adapta» a tal perfil, «netamente conservador» (sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 17 de abril de 2012).

En cuanto a la recepción de los intereses trimestralmente por parte del cliente, ello no se traduce en que éste conozca la naturaleza del producto. Tampoco el hecho de que en esos recibos conste la abreviatura «part.», ya que se trata de una expresión que «ni siquiera incluye el nombre completo y comprensible de las participaciones  preferentes». Afirmar que el producto ofrece «liquidez inmediata» también es causa de nulidad, al constituir «error esencial». Lo relevante es, en definitiva, que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea «personalizada, teniendo en cuenta siempre las  circunstancias personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes».

Carga de la prueba

En cuanto a la carga de la prueba, la jurisprudencia recuerda que, aunque en principio ésta recae en quien acusa, algunos autores han considerado que la prueba sobre un asesoramiento adecuado «debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes».

Ese criterio ha sido acogido ampliamente por la jurisprudencia. Por ejemplo, una sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 2 de septiembre de 2011, establece literalmente que «en relación con el onus probandi del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero». Ello resulta «lógico por cuanto, desde la perspectiva de los clientes, se trataría de probar un hecho negativo, como es la ausencia de información» (Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 26 de abril de 2006).

Y es que son las entidades las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y, por ello, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente, con el fin de que éste comprenda el alcance de su decisión (si es o no adecuada a sus intereses y si le va a poner en una situación de riesgo no deseada). Es precisamente esa formación de la «voluntad negocial y la prestación del consentimiento libre, válido y eficaz» lo que lleva al consumidor a adquirir plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye, así como de los derechos y obligaciones que se adquieren con su firma.

La alternativa del arbitraje

Ya lo advirtió en su día el presidente ejecutivo de Novagalicia Banco, José María Castellano: los afectados por la compra de participaciones preferentes solucionarán antes su problema si acuden al arbitraje en lugar de a la vía judicial, ya que esta última es «demasiado lenta». En el caso de la entidad gallega, más de 5.000 afectados en la comunidad han optado por esa fórmula, y sus casos se van resolviendo poco a poco en plazos de «días», según algunos afectados. Con el arbitraje, muchos clientes manifiestan haber perdido sólo los ingresos que recibieron por encima del 2,5 por ciento de interés. En el caso de la Plataforma de Afectados de Moaña, su portavoz, José Ramón Santomé, asegura que «de los 80 casos, todos han resultado favorables», por lo que esta vía se convierte en una fórmula fiable a la que agarrarse, especialmente teniendo en cuenta que «con el decreto puede haber una quita muy grande».

Desde asociaciones como Adicae se está explicando a los consumidores cómo actuar en este marco y cuáles son los pasos necesarios para solucionar el conflicto a través de un árbitro. Otras, como Ausbanc, siguen optando por la vía judicial individualizada, en la que están logrando buenos resultados.