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Fuente: https://www.economistjurist.es/

Etiquetas: insolvencia, concursal, COVID

  • Resulta evidente que las consecuencias y los efectos que está teniendo el COVID-19 a nivel mundial conllevan una crisis enorme de liquidez, particularmente para las microempresas, las pequeñas y medianas empresas y los autónomos. No se trata por tanto de una crisis financiera como lo fue la del año 2008, si no de una crisis claramente de liquidez, que si no se protege podría conllevar una nueva -y mayor- crisis financiera

Esa falta de liquidez se está queriendo remediar, por todos los gobiernos, democráticos o no, del mundo mediante la financiación necesaria, persiguiendo facilitarla en cantidad y condiciones suficientes, con el indudable deseo utópico de que las cosas vuelvan a ser como lo eran antes de la pandemia.

Sin embargo, esta medida que se contrae a facilitar préstamos a quien los necesite, en condiciones ventajosas y con un año de carencia (tiempo que todo negocio utilizará para adaptarse a la nueva situación), que además son avalados por el Estado, no parece suficiente por cuanto que:Se trata de contratos bancarios que en los plazos presentes deben ampliarse (ergo la “ayuda” para solucionar el problema no es más que una dilación del mismo);No se están concediendo fácil ni rápidamente, exigiéndose además información y documentación compleja y que la viabilidad del negocio sea evidente (¿cómo entenderlos de una empresa cerrada por orden legislativa que mantiene gastos y no obtiene ingresos?); y se trata de microempresas, pymes y autónomos que carecen generalmente de un modelo de negocio apto para gestionar con éxito una financiación suficiente y que no están preparadas para la exigencia crediticia ni cuentan con asesoramiento profesional accesible para ello.

Y ello sin tener en cuenta todavía que al final esa financiación con aval del Estado acabará repercutiendo en el contribuyente.

Debe tenerse en cuenta además, para considerar en su justa medida la ineficacia de la financiación, que en España se han evitado las ayudas directas al Estado y en principio se han evitado las nacionalizaciones, como nos consta que ha ocurrido en Italia con Alitalia y está pensándose en Francia. Y ello porque ha asegurado la Comunidad Europea la liquidez necesaria al haber movilizado un presupuesto enorme con esta finalidad.

Si la financiación, como señalo, no alcanza el fin perseguido, ¿qué más se debe hacer?

Pues precisamente legislar para proteger el tejido industrial y, como se está haciendo ya en todo el mundo, evitar que se disparen los concursos de acreedores y, como consecuencia de ellos, las liquidaciones de empresas.

Me referiré pues a ambas medidas para considerar a mi modo de entender sus reales posibilidades, consecuencias y efectos, particularmente en España.

Pues bien, y en cuanto a la legislación aprobada en España, comenzaré exponiendo que se ha producido sorprendentemente una simbiosis entre la legislación de emergencia específica para la actual situación con normativa general y, permítaseme así decirlo, perenne.

En efecto, mientras el 28 de Abril de 2020, como luego referiré más concretamente, se aprobaron medidas concursales de emergencia, derogando otras anteriores de 17 de Marzo, el jueves 7 de Mayo del mismo año se aprobó el Texto Refundido de la Ley Concursal (TR) (que aunque como tal no debe practicar modificaciones de la norma anteriormente en vigor, sí contiene -a mi modo de ver- algunas), que hubiera parecido más adecuado haber aprobado teniendo en consideración alguna de las medidas actuales de emergencia a fin de modificar las que estaban en riesgo de no servir para nada. Con esto, lo único que se ha conseguido es tener que trabajar con el TR y con la normativa de emergencias cuando como he dicho podía, en casos concretos, haberse incorporado al primero.

Pero aún es más, la última modificación concursal no ha merecido la atención del legislador para trasponer (en realidad puede hacerse hasta julio de 2021) la Directiva 1023/2019 del Parlamento Europeo sobre restructuración temprana, segunda oportunidad y mejora de eficiencia de procedimientos concursales cuando su actualidad y aplicabilidad se manifiesta. (Aún más si cabe, cuando recoge las recomendaciones de nada menos que el 12 de Marzo de 2014).

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Autor:Borja del Campo Álvarez

I. Planteamiento

La reciente sentencia 120/2016 de 2 marzo de la Sala Primera del Tribunal Supremo constituye, sin duda alguna, una resolución novedosa y clarificadora en torno a la pensión de alimentos, alguna de sus posibles vicisitudes y el alcance de los artículos 93 y 142 de nuestro Código Civil.

Bien es cierto que, a priori, la figura de la obligación de alimentos puede aparentar bastante sencillez en cuanto a su funcionamiento y contenido se refiere. Sin embargo, no me resisto a calificar nuevamente como evidente que las realidades prácticas siempre o, en la mayoría de las ocasiones, superan ampliamente a las previsiones normativas de nuestro legislador, como así sucede en el presente caso.

Lo interesante de la sentencia objeto de análisis no se encuentra únicamente en su propio fallo y en toda la construcción argumentativa del Tribunal Supremo, sino también en los elementos fácticos insertos en el caso. Por ello, considero necesario, antes de profundizar en el análisis estrictamente jurídico, hacer referencia al factum y al íter jurisprudencial del asunto.

II. Los antecedentes de hecho y el recorrido jurisprudencial del caso

Con fecha 14 de noviembre de 2006 se dicta sentencia por la cual se atribuyen las facultades de guarda y custodia de la menor a su madre, el establecimiento de un régimen de visitas en favor del padre y se le condena al abono mensual de una pensión de alimentos en favor de la menor.

Posteriormente, en sendos pronunciamientos acaecidos en el año 2010, se produce la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia inicial de 2006. Pese a ello, la que se refería a la propia prestación de alimentos no es modificada en ninguna de las dos resoluciones mencionadas y, en consecuencia, su cumplimiento sigue siendo obligatorio para el padre de la menor.

Desde al año 2008, el padre de la menor y obligado a la prestación de alimentos, no abona cantidad alguna. Ante esta situación, la madre de la menor insta diferentes procedimientos judiciales, tanto civiles como penales, con el objeto de reclamar al otro progenitor las cantidades atrasadas y no pagadas. Sin embargo, las resoluciones que ponían fin a estos procedimientos determinaron que quedaba suficientemente acreditada la insolvencia económica del padre de la menor dada la existencia de una enfermedad mental que lo imposibilita para trabajar.

Otro elemento determinante es la situación de la propia madre de la menor, demandante en su momento y ahora recurrente en casación ante el Tribunal Supremo. Como sucedía también con el padre de la menor, no puede incorporarse al mercado laboral ya que percibe una pensión no contributiva originada por una incapacidad permanente.

Con todos estos factores, la madre de la menor inicia un procedimiento ante la jurisdicción civil con dos finalidades. Por un lado, que se obligue tanto a los abuelos paternos como maternos a la prestación de una pensión de alimentos dada la demostrada insolvencia tanto de ella misma como del otro progenitor. De otro, que se obligue al pago de los gastos extraordinarios (derivados de unas clases de música y apoyo de la menor) a los abuelos.

Ante tales pretensiones, la sentencia de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a los abuelos paternos y maternos al pago de una pensión de alimentos, supuesto con importantes vicisitudes y recientemente estudiado [1]. Si bien, cabe mencionar que, con muy buen criterio, el Juzgado de Primera Instancia rebajó la cantidad solicitada por la madre a los abuelos paternos en atención a su capacidad económica y a las necesidades de la menor, conforme a lo dispuesto por el artículo 146.

No obstante, sobre el extremo de los gastos extraordinarios, los desestima bajo el argumento de que los gastos extraordinarios sí están previstos en el artículo 93 CC pero sólo para los supuestos de relaciones paterno-filiales (padres-hijos), no siendo operativo en este caso (al tratarse de una relación abuelos-nieto) y quedando subsumida la problemática en el artículo 142 CC, que excluye en términos generales los gastos extraordinarios. Más adelante, siguiendo la argumentación del propio Tribunal Supremo, se analizará con más detalle esta cuestión.

Contra dicha sentencia de Primera Instancia la madre de la menor recurre ante la Audiencia Provincial asturiana, que estima parcialmente sus pretensiones si bien sólo en cuanto a la fecha de devengo de la obligación de alimentos. Respecto al tema de fondo, lo relativo a los gastos extraordinarios, hace suyo el razonamiento del juzgado y los deniega nuevamente. En consecuencia, la madre de la menor recurre en casación ante el Tribunal Supremo.

III. El razonamiento del Tribunal Supremo e interpretaciones alternativas

Comienza el Tribunal Supremo su argumentación aludiendo al principio de proporcionalidad como presupuesto indispensable para el análisis de este caso. Como citaba anteriormente, esta proporcionalidad conexa con la pensión de alimentos viene determinada por el artículo 146 CC, al afirmar este precepto que ‘la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe’.

Siguiendo la interpretación literal de este precepto, en la propia sentencia se determina que ‘los abuelos paternos pese a percibir mejor pensión que los maternos y poseer mayor patrimonio, también deben afrontar el mantenimiento de hijos mayores, uno de los cuales (el padre de la menor) reside con ellos, lo que limita su capacidad económica’. Esta afirmación se justifica, aparte del respeto a la proporcionalidad que el Código Civil nos impone en el artículo 146, en la intención inicial de la madre de la menor en que los abuelos paternos prestaran una pensión de alimentos superior.

A este respecto, entiendo muy acertada la ponderación realizada por el Tribunal Supremo en aras a salvaguardar, como expliqué anteriormente, el principio de proporcionalidad en materia de alimentos atendiendo a las circunstancias propias del caso, especialmente en lo que a posibilidades de alimentante y necesidades de alimentista se refiere.

Continúa el Tribunal su razonamiento, acercándose ya a la cuestión de fondo, haciendo una correcta distinción entre el contenido del artículo 93 y el artículo 142 del Código Civil. Por un lado, en remisión a la sentencia recurrida, entiende que en el artículo 93 CC su órbita de actuación está integrada por las relaciones paterno-filiales quedando excluida la aplicación del presente caso ya que los gastos extraordinarios sólo podrían encajarse en este tipo de relaciones.

A modo de resumen, la doctrina del Tribunal Supremo podría condensarse en las siguientes ideas. El artículo 93 CC es de aplicación en las relaciones padres-hijos e incluye los gastos extraordinarios. Por su parte, el artículo 142 CC entra en juego en las relaciones abuelos-nietos y excluye, salvo excepciones, los gastos extraordinarios.

Bien es cierto que, en términos generales, la interpretación es técnicamente acertada e irreprochable. Sin embargo, siempre se puede intentar alguna visión alternativa para la resolución del caso, siempre en atención al interés del menor y en la búsqueda de una mayor esfera de protección.

En primer lugar, podría realizarse una interpretación extensiva del artículo 93 CC. De tal forma y manera que, cuando este precepto habla de progenitor pudiera entenderse que se refiere a éste siempre y cuando pueda asumir, en efecto, esos gastos. Esta elucidación nos puede llevar a aquella solución en la cual el deber del progenitor en relación con los gastos extraordinarios -ante la imposibilidad material de asumir lo contemplado en esta regla- se le traslade a la persona que asuma el pago pensión de alimentos correspondiente, en este caso, a los abuelos.

Sería, por tanto, el resultado de la conjugación de los artículos 142 y 93 CC. Así, los abuelos serían responsables del pago de los alimentos conforme a la previsión legal del art. 142 y también de los gastos extraordinarios por subrogación en virtud de esta interpretación del art. 93, entendiendo que no sólo se aplica en las relaciones paterno-filiales strictu sensu.

Este razonamiento se fundamenta en entender que el contenido de este artículo no se ciñe en exclusividad a la relación padres-hijos, sino que se extiende a cualesquiera otros supuestos en los que el progenitor por imposibilidad efectiva pueda asumir tal obligación, como así sucede en este caso.

Hay que reconocer, por otra parte, que el tenor literal de la norma deja escaso margen a este tipo de interpretaciones. Si bien, esta argumentación supondría que los abuelos se subrogarían en el lugar del progenitor (como sucede con la aplicación del art. 142) y, en consecuencia, deberían asumir también los gastos extraordinarios que éste no puede afrontar.

Una segunda posibilidad gira en torno a la consideración en sí misma de los gastos extraordinarios [2], sobre los que existen diferentes estudios doctrinales de gran interés [3]. En este caso, los posibles gastos extraordinarios se tratan de unas clases de música y apoyo.

Entiende el Tribunal Supremo que ‘los referidos gastos extraordinarios no son estrictamente parte de los derivados de la educación de la menor, la que asiste a un colegio público y como tal gratuito’.

Esta interpretación es quizás uno de los puntos más susceptibles de crítica. Entiendo que unas clases de música y de apoyo se encuentran en conexión directa con la formación de cualquier menor, independientemente de que el colegio al que acude sea público y gratuito.

Por un lado, es más que probable que la menor reciba esas clases de música y apoyo para mejorar su rendimiento escolar en determinadas materias por lo que la relación de esos claros con la educación de la menor sería indiscutible. De otro, independientemente de que esas clases estén orientadas a una mejora de su capacidad en el colegio, son actividades de una naturaleza educativa innegable y que redundan en la formación de la menor, con mayor o menor intensidad.

En consecuencia, entender que no son estrictamente parte de los derivados de la educación de la menor no me parece un razonamiento muy apropiado. Más complejo resultaría determinar, por ejemplo, si unas clases de deporte o de naturaleza lúdica constituirían gastos extraordinarios derivados de la educación de un menor [4].

Señala el Tribunal Supremo que ‘en ocasiones procederán los gastos extraordinarios si tienen relación en el art. 142 CC, a los que antes hicimos referencia (sustento, habitación, vestido y asistencia médica)’. A este respecto, parece pretender conectar únicamente los gastos extraordinarios con el contenido del primer párrafo.

Esta construcción me parece arbitraria. Considero que no puede interpretarse que del art. 142 CC los gastos extraordinarios se limiten sólo a las materias contempladas en su primer apartado. El precepto parece bastante claro en su redacción sin olvidar, por otra parte, que el principio del interés del menor debe estar presente en todas las controversias enmarcadas en el Derecho de Familia.

El propio art. 142.2 CC establece que ‘los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista’. Por tanto, siguiendo mi razonamiento, los gastos derivados de las clases de música y apoyo podrían ser calificados como gastos extraordinarios relacionados con la educación e instrucción del alimentista [5][6].

Así, conforme a esta teoría, los abuelos deberían asumir los gastos derivados de las clases de la menor ya que, en mi opinión, sí integran su formación dada la naturaleza y el fin de las propias actividades. El Tribunal Supremo ha optado, sin embargo, por una interpretación más restrictiva y rigorista de los preceptos en juego pero que, desde la estricta perspectiva jurídico-técnica, es correcta.

Pese a ello, mantengo también, a modo de conclusión, que la protección del interés del menor debería haberse preservado con un mayor nivel de intensidad dado el beneficio que cualquier actividad académica (en este caso, unas clases de música y apoyo cuya naturaleza formativa es incuestionable) pueden reportar en su educación.


[1] CALLEJO RODRÍGUEZ, C. ‘’Alimentos a cargo de los abuelos por insolvencia de los padres’’. La Ley Derecho de Familia: Revista jurídica sobre familia y menores, Nº 4 (2014), p. 120-128

[2] SAP, 12ª, de Barcelona de 17 de mayo de 2011. ‘’Por gastos extraordinarios habrá de entenderse aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios cubiertos por el importe de la pensión de alimentos (…)’’.

[3] MORENO VELASCO, V. ‘’Los gastos extraordinarios’’. Diario La Ley, Nº 7021 (2008); CARPI MARTÍN, R. ‘’Los gastos extraordinarios en las pensiones de alimentos a los hijos’’. Diario La Ley, Nº 7270 (2009).

[4] No se entienden como gastos extraordinarios, sino voluntarios, por ejemplo, las clases de tenis (AAP Guipúzcoa 29.9.2008).

[5] Como así se califican en diferentes pronunciamientos de la jurisprudencia menor, en relación con actividades extraescolares si se revelan necesarios o indispensables para el desarrollo integral del menor (SAP, 2ª, León 17.12.2010; SAP, 4ª, Alicante 16.3.2010; AAP, 22ª, Madrid 30.6.2008; SAP, 1ª, Ciudad Real 4.7.2003; AAP, 10ª, Valencia 24.6.2010) (SAP, 2ª, León 17.12.2010; SAP, 4ª, Alicante 16.3.2010; AAP, 22ª, Madrid 30.6.2008; SAP, 1ª, Ciudad Real 4.7.2003; AAP, 10ª, Valencia 24.6.2010).

[6] PÉREZ MARTÍN, A.J. La ejecución de las resoluciones dictadas en procesos de familia. Editorial Lex Nova (2013), pp. 632 y ss