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Fuente: www.otrosi.net, europa press

La Plataforma en Defensa de la Justicia Gratuita, integrada por jueces, fiscales y tres asociaciones de abogados del Turno de Oficio, ha acordado este jueves llevar a cabo en los próximos meses una serie de movilizaciones y encierros como protesta a los recortes del Gobierno regional en esta materia.

Así se ha acordado durante una asamblea celebrada este mediodía en el salón de actos de los juzgados de Plaza de Castilla, que estaba a rebosar debido a la asistencia masiva de miembros de esta plataforma, según ha señalado a Europa Press el portavoz de la Asociación de Letrados por un Turno de Oficio Digno (ALTODO), Isidro Moreno.

Esta plataforma integrada por la Judicatura madrileña comienza su andadura tras quedar constituida en la asamblea y bajo el objetivo de frenar los recortes de Aguirre en la esfera de la Justicia Gratuita.

Este colectivo está integrado por las asociaciones de abogados del Turno de Oficio ALA, APAEM y ALTODO, los sindicatos CC.OO. y UGT, así como Jueces para la Democracia (JpD) y la Unión Progresista de Fiscales (UPF).

MEDIDAS DE PRESIÓN

En el acto, en el que han estado presentes cerca de 400 personas, se han acordado una serie de medidas a emprender en los próximos meses, si bien aún las fechas están por determinar, según ha apuntado Moreno.

Además, se ha leído un manifiesto en defensa del derecho de los ciudadanos a la asistencia jurídica gratuita a través del Turno de Oficio y en defensa de este servicio público.

La asamblea estaba convocada para planear medidas de presión contra el Ejecutivo madrileño ante los recortes en un 20 por ciento de la partida destinada a sufragar este servicio. Además, se produce poco después del anuncio de Esperanza Aguirre de devolver estas competencias al Estado.

RENUNCIA A LAS GUARDIAS

En el acto, ALTODO ha continuado con la recogida de firmas para la renuncia de la guardias de detenidos durante los meses de octubre y noviembre, una iniciativa promovida por esta asociación. Las renuncias se harán efectivas el próximo 21 de septiembre en la sede del Colegio de Abogados de Madrid.

Con esta medida, se pretende paralizar por completo el servicio a partir del día 1 de octubre si la Comunidad no atiende a sus reivindicaciones. Esto supondría que los jueces tendrán que dejar en libertad a los detenidos que no puedan costearse un abogado.

Fuente: www.expansion.com

No todo está perdido para los afectados por el escándalo de las participaciones preferentes. A pesar de que el Gobierno ha creado un marco para su canje que pone en peligro la recuperación del dinero invertido -quienes compraron participaciones preferentes y deuda subordinada a Novagalicia Banco, Bankia, Banco de Valencia y Catalunya Caixa tendrán que aceptar nuevas condiciones, entre ellas su canje a valor de mercado, y sólo podrán recurrir las decisiones del Frob ante la Audiencia Nacional por vía contencioso-administrativa-, sigue quedando abierta para los 700.000 afectados la posibilidad de que un juez declare la nulidad del contrato en caso de que el consumidor, particular o empresa, prestara su consentimiento sin recibir toda la información necesaria.

En este sentido, existe una abundante jurisprudencia que recoge, punto por punto, en qué supuestos no existe un consentimiento válido por parte del contratante, con la consecuente anulación de lo pactado. La consecuencia: obligar a la entidad a restituir la suma invertida. Eso sí, los expertos recomiendan darse prisa a la hora de propiciar la ejecución de sentencias favorables al consumidor, ya que existe el peligro de que las entidades que las emitieron, entren en fase de liquidación.

Un producto de alto riesgo

Tanto en el ámbito de las preferentes como en el de otros polémicos productos financieros -swaps y cláusulas suelo han generado durante los últimos años una muy abundante jurisprudencia-, los jueces han partido de la base de  considerar este tipo de productos como complejos y, por ende, no aptos para cualquier inversor, lo que obliga a la entidad que los comercialice a extremar su cuidado, en relación con su obligación de informar al consumidor. La propia Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) define este tipo de producto como un instrumento «complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido».

Ello ha provocado que la estrategia de la defensa de los afectados pase por solicitar al juez la nulidad de los contrato de adquisición de participaciones preferentes por vicio en el consentimiento, con la devolución en efectivo del dinero entregado. Subsidiariamente, se puede solicitar la resolución del contrato por incumplimiento, con la solicitud de daños y perjuicios. Un ejemplo elevado a sentencia de esta idea, lo constituye el reciente fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Cambados, el pasado 10 de julio de 2012 -una de las más mediáticas, aunque mal reconocida como la primera, en analizar un caso de participaciones preferentes-, en el que se fija que la contratación de este tipo de producto será nula si no se informó suficientemente al cliente sobre el riesgo financiero asumido.

En la sentencia se aclara la importancia del hecho de que la afectada no contara con «conocimientos profundos de los mercados financieros», partiendo de la base de que «se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido». En aquel caso, el demandante constituyó un depósito por 10.000 euros en una oficina de Caixanova -actualmente Novagalicia Banco-, después de que el director de la sucursal le ofreciera contratar «un tipo de depósito de alta rentabilidad, que le permitía disponer de su dinero en todo momento y en el que no existían riesgos».

Posteriormente, al intentar retirar la cantidad, se le indicó que no era posible porque el contrato tenía porobjeto la adquisición de participaciones preferentes y, debido a la situación del mercado, no podían amortizarse en ese momento. Hay muchos casos similares: por ejemplo, el de una sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, dictada el pasado 5 de junio de 2012, y ganada por la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc), en la que se aborda el caso de un consumidor que tenía una «relación de confianza» con una oficina del banco Santander y que contrató por recomendación un «nuevo producto, supuestamente un nuevo depósito garantizado con un poco más de rentabilidad, pero sin dar mayores explicaciones».

En aquel caso, como en otros muchos, el cliente ni siquiera obtuvo copia del documento suscrito. El resultado: en el momento de solicitar la devolución del dinero, se le indicó que los 50.000 euros estaban depositados en un contrato cuyo emisor y garante era Sos Cuétara, y que solamente el emisor podía ordenar la amortización parcial o total del contrato, a partir del quinto año. En caso contrario, sólo recuperaría el dinero cuando llegase el vencimiento del contrato, en el año 2050. Es decir, en una fecha en la que el actor tendría más de 100 años.

Las claves de la nulidad

La jurisprudencia aclara que, al tratarse en general de contratos de adhesión -en los que las partes no tienen capacidad de negociar las cláusulas-, se debe recibir una información «completa y precisa». Además, los jueces tienen en cuenta el perfil del inversor y el uso de productos financieros que haya hecho en el pasado: no es lo mismo que el afectado sea un inversor con  conocimientos profundos de los mercados financieros, a que sea un inversor minorista (particular o empresa) no familiarizado con este tipo de productos.

En cuanto al test de conveniencia y a la entrega del folleto informativo inscrito en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, como requisitos legales impuestos por la Ley del Mercado de Valores, dicha norma obliga al comercial a hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, no considerándose relevante que el firmante suscribiera un documento en el que asegurara que comprendía el contenido del producto y su posible pérdida de liquidez, por considerarse probado que ello no era cierto.

Ello se traduce en que, incluso cuando el consumidor haya cumplido los requisitos exigibles legalmente, se puede concluir que la entidad se limitó a cumplir formalmente con los requisitos que exige la ley, obrando con mala fe al omitir datos clave o al convencer al consumidor sobre la conveniencia de adquirir un producto cuyo funcionamiento no se llegó a comprender.

No basta, por tanto, con manifestar que el firmante «comprende el contenido del producto y la documentación, pese a que requiere la utilización de términos y expresiones complejas», ni tampoco que el afectado considerara «adecuada para su experiencia y objetivos de inversión» la contratación del producto.También resulta relevante el contenido contractual. Existen casos en los que el propio contrato no incluye datos relevantes, como el plazo de vigencia, el tipo de intereses remuneratorios o la posibilidad de rescate, o si el principal se encuentra garantizado.

No basta, en estos supuestos, con que el banco incluya dicha información en otros documentos, como puede ser un resguardo de formalización de la anotación en cuenta de deuda pública, en el que se establezca la fecha de emisión y la de amortización (en muchos casos, desorbitada). Es más, corresponde al banco probar que el contenido del test de idoneidad es cierto, de forma que, si no se logra demostrarlo, la simple declaración del afectado negando tener experiencia en productos complejos se puede considerar bastante para probar la falta de  idoneidad, tal y como ocurrió en el caso de la sentencia de Cambados.

No ayuda a la entidad el hecho de que el consumidor no haya utilizado antes ningún producto de inversión, y sí ayuda a defender al cliente el hecho de que éste sólo haya invertido en productos como depósitos a plazo fijo, al tratarse de instrumentos menos complejos. La edad del inversor también puede funcionar como instrumento de prueba: se considera «ilógico» que un particular decida llevar a cabo una inversión cuya fecha de vencimiento suponga poder retirar el dinero en un momento en que, probablemente, haya fallecido.

Además, en el caso de demandantes «jubilados y con escasa formación académica», la jurisprudencia da por hecho que «es obvio que el producto no se adapta» a tal perfil, «netamente conservador» (sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 17 de abril de 2012).

En cuanto a la recepción de los intereses trimestralmente por parte del cliente, ello no se traduce en que éste conozca la naturaleza del producto. Tampoco el hecho de que en esos recibos conste la abreviatura «part.», ya que se trata de una expresión que «ni siquiera incluye el nombre completo y comprensible de las participaciones  preferentes». Afirmar que el producto ofrece «liquidez inmediata» también es causa de nulidad, al constituir «error esencial». Lo relevante es, en definitiva, que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea «personalizada, teniendo en cuenta siempre las  circunstancias personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes».

Carga de la prueba

En cuanto a la carga de la prueba, la jurisprudencia recuerda que, aunque en principio ésta recae en quien acusa, algunos autores han considerado que la prueba sobre un asesoramiento adecuado «debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes».

Ese criterio ha sido acogido ampliamente por la jurisprudencia. Por ejemplo, una sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 2 de septiembre de 2011, establece literalmente que «en relación con el onus probandi del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero». Ello resulta «lógico por cuanto, desde la perspectiva de los clientes, se trataría de probar un hecho negativo, como es la ausencia de información» (Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 26 de abril de 2006).

Y es que son las entidades las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y, por ello, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente, con el fin de que éste comprenda el alcance de su decisión (si es o no adecuada a sus intereses y si le va a poner en una situación de riesgo no deseada). Es precisamente esa formación de la «voluntad negocial y la prestación del consentimiento libre, válido y eficaz» lo que lleva al consumidor a adquirir plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye, así como de los derechos y obligaciones que se adquieren con su firma.

La alternativa del arbitraje

Ya lo advirtió en su día el presidente ejecutivo de Novagalicia Banco, José María Castellano: los afectados por la compra de participaciones preferentes solucionarán antes su problema si acuden al arbitraje en lugar de a la vía judicial, ya que esta última es «demasiado lenta». En el caso de la entidad gallega, más de 5.000 afectados en la comunidad han optado por esa fórmula, y sus casos se van resolviendo poco a poco en plazos de «días», según algunos afectados. Con el arbitraje, muchos clientes manifiestan haber perdido sólo los ingresos que recibieron por encima del 2,5 por ciento de interés. En el caso de la Plataforma de Afectados de Moaña, su portavoz, José Ramón Santomé, asegura que «de los 80 casos, todos han resultado favorables», por lo que esta vía se convierte en una fórmula fiable a la que agarrarse, especialmente teniendo en cuenta que «con el decreto puede haber una quita muy grande».

Desde asociaciones como Adicae se está explicando a los consumidores cómo actuar en este marco y cuáles son los pasos necesarios para solucionar el conflicto a través de un árbitro. Otras, como Ausbanc, siguen optando por la vía judicial individualizada, en la que están logrando buenos resultados.

Fuente: www.elpais.es

GONZALO MOLINER | PRESIDENTE DEL SUPREMO Y DEL CONSEJO DEL PODER JUDICIAL

Tras 43 años de ajetreada vida laboral (juez en Mataró, Alcira y Valencia, magistrado en el Tribunal Superior valenciano, presidente de la Sala Social del Supremo, profesor y cofundador de la progresista asociación Jueces para la Democracia), Gonzalo Moliner Tamborero, nacido hace 68 años en Fuente la Reina (Castellón), llegó hace mes y medio a lo más alto de la carrera judicial por accidente. Su antecesor en el cargo de presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Carlos Dívar, dimitió debido al mal uso que hizo del dinero público durante varios años, en los que cargó al presupuesto del organismo sus gastos privados de los fines de semana que pasaba en Marbella.

Con los rescoldos del grave incidente todavía visibles, EL PAÍS entrevistó el pasado miércoles a Gonzalo Moliner en la sede del Consejo General del Poder Judicial, envuelta en un trajín de obreros, mármoles y cementos. Patrimonio Nacional, dueño del edificio, descubrió en verano que el inmueble incumplía la normativa antiincendios y se puso manos a la obra, toda una metáfora de la historia política reciente del organismo. “Yo vivía en el Supremo muy de cerca la situación del Consejo del Poder Judicial. Me parecía que esto estaba cayéndose. Y cuando me ofrecieron venir a levantarlo, acepté por responsabilidad, porque creo que puedo ayudar a que recupere su credibilidad. Es el reto profesional más importante que he asumido, téngalo por seguro”, sostiene Moliner.

Pregunta. El Consejo va a reducir un 13% su presupuesto en 2013. ¿Es un sacrificio o es que no hacía falta ese dinero?

Respuesta. Hay una situación de grave crisis en España y el Consejo va a hacer un esfuerzo de reducir sus gastos el año que viene acomodándolo a las necesidades que tiene.

P. ¿Cuánto van a recortar en viajes? [El Consejo gastó el año pasado 830.733 euros en desplazamientos de sus vocales y de su presidente].

R. En el pleno celebrado a finales de julio se acordó una reducción del 20% aproximadamente. Los viajes son necesarios para el cumplimiento de las funciones del Consejo, no se pueden suprimir todos.

P. ¿Son necesarios?

R. Si. Yo me voy a París a una reunión de presidentes de tribunales supremos. Imagino que quieren que vaya porque, si no voy, España queda mal, ¿no? Y hay otros viajes que también tengo y tienen los vocales que hacer para cumplir con sus obligaciones. La justicia española es un referente en el ámbito internacional, sobre todo en Iberoamérica, y por tanto fundamentales las relaciones con otros países.

P. Cuando conoció el destino de los viajes que hacían los vocales y el anterior presidente a lugares exóticos, ¿también creía que eran necesarios para España?

R. Quiero pensar que, cuando iban, era porque creían que era necesario ir. Quiero pensar eso. No se me ocurre que montaran un viaje para gastar dinero, pienso que no. A partir de ahora se mirará con más cuidado. Se ha aprobado un plan de austeridad y se han modificado las normas para que la actividad que justifique el viaje quede debidamente acreditada.

P. ¿Cree usted que su antecesor malversó caudales públicos?

R. Ya me guardaré yo de juzgar la conducta de mi antecesor ni la de nadie, sobre todo cuando el Tribunal Supremo archivó la denuncia presentada.

P. ¿Era usted partidario de que Dívar cobrase la indemnización, a la que al final renunció?

Reduciremos un 20% los viajes, pero no podemos suprimirlos todos. Son necesarios”

R. Sí. Yo estaba convencido de que tenía derecho a cobrarla. Con lo que no estoy tan de acuerdo es con que exista en este momento una ley que permita cobrar esa indemnización, pero hasta que no deroguen esa ley pienso que el que esté afectado por ella tiene derecho a cobrar la indemnización.

P. Haya hecho lo que haya hecho…

R. Es que lo que ha hecho el señor Dívar es dimitir, renunciar…

P. Por hacer mal uso del dinero público.

R. Eso está en los antecedentes, pero en la realidad formal hay una resolución del Supremo y su posterior renuncia, que es una posibilidad que contempla la Ley Orgánica del Poder Judicial y que le da derecho a indemnización, aunque entiendo que es un tema opinable y muy complejo.

P. Le tranquilizó saber que Dívar renunciaba a la indemnización.

R. En cierto modo nos tranquilizó, efectivamente. Es una decisión que le honra.

P. Hay una sensación extendida de que el poder político influye en exceso en el Poder Judicial y esa parece ser la razón de que el Gobierno del PP ahora esté impulsando una reforma de la Ley. ¿Era necesaria?

R. Está dentro de los ámbitos del poder legislativo aunque pienso que no harían falta grandes reformas. Creo que este Consejo ha funcionado mejor de lo que ha trascendido a la opinión pública. Es un órgano que funciona en interés del ciudadano, para asegurar el buen funcionamiento de la justicia y velar por la independencia del Poder Judicial, no para colocar gente. Aunque ha habido algo raro en este asunto.

P. ¿Cuando dice que el Consejo del Poder Judicial funciona bien se refiere al hecho de que hayan nombrado a decenas de cargos judiciales entre, mayoritariamente, personas de dos asociaciones judiciales que no representan ni a la mitad de los jueces? ¿O a que algún vocal haya llegado a presumir de colocar a muchos magistrados de su asociación en puestos clave? Usted decía el otro día que las asociaciones de jueces han intentado gobernar el Poder Judicial sin conseguirlo. ¿Está seguro de que no lo han conseguido?

R. Puede que en ocasiones hayan conseguido gobernar bastante más de lo que deberían, esa es mi tesis. A partir de ahora vamos a tratar por todos los medios que eso no sea así.

P. ¿Y cómo se hace?

R. Los vocales de este consejo se han concienciado de la necesidad de que los nombramientos hay que hacerlos en función del mérito y la capacidad de cada juez con independencia de que pertenezcan a una asociación y creo que en la mayoría de los casos así ha sido.

P. ¿Cuál sería el mecanismo ideal para elegir a los vocales? ¿Cree que el que hay ahora es adecuado?

R. El sistema actual es manifiestamente mejorable. Mi criterio es que las asociaciones tengan menos protagonismo y más protagonismo el Parlamento. Las asociaciones deberían estar en la preselección de candidatos, pero abriendo más la mano a los no asociados y también permitir que el Parlamento pueda tener más margen de decisión.

P. Con la creciente tendencia, causada por la crisis económica, de eliminar cargos públicos y recortar salarios, ¿cree necesario que se elimine la dedicación exclusiva de los 20 vocales del Poder Judicial y que vengan por aquí en los ratos libres a resolver sobre cuestiones que les pueden afectar directamente en su desempeño profesional, como pretende el Ministerio de Justicia?

R. Es una mala idea. El presidente solo no podría llevar esto. Pero quizás, respecto al número de vocales, se podría introducir una pequeña reducción, para que unos estén y otros no. Lo estamos analizando. Porque este consejo podría funcionar mejor con menos vocales, por ejemplo, con 12. ¿Pero qué hacemos con los demás? Es un problema que no tenemos resuelto.

P. ¿Se ha planteado usted recortar su sueldo (130.152 euros brutos al año), que casi duplica al del presidente del Gobierno (78.186)?

No puedo llevar solo el Consejo. Es una mala idea quitar la dedicación exclusiva”

R. ¿Tanto cobro yo? ¿El doble que el presidente del Gobierno? Lo que yo creo es que habría que adecuar el sueldo del presidente del Gobierno. Si queremos tener gobernantes capaces, habrá que pagarles bien porque, si no, al final no vendrá gente capaz. Y cuando uno lee en el periódico que a los responsables de los bancos intervenidos les limitan el sueldo a 500.000 euros y ves lo que está previsto para el presidente del Gobierno, piensas ‘esto no puede ser’. No le veo justificación.

P. ¿Le preocupa la lentitud de la justicia?

R. La justicia tiene en España sitios donde es muy lenta y sitios donde funciona con el tempo que necesita. Las leyes españolas son muy garantistas y permiten recurrir. Eso retrasa y los buenos abogados saben utilizar las leyes en beneficio de sus clientes. Aunque no todo es retraso. Hay muchos órganos judiciales que funcionan.

P. ¿Entiende que el caso Fabra, que afecta al líder del PP de Castellón, lleve nueve años instruyéndose con el juicio empantanado y el caso Urdangarín, que afecta al yerno del Rey, lleve poco menos de un año instruyéndose y estemos hablando ya del juicio oral?

R. No lo entiendo. Me parece que en el caso que afecta a Iñaki Urdangarin, con independencia del resultado judicial que tenga, que yo no prejuzgo nada, el tiempo de respuesta judicial va a ser el adecuado. Sin embargo, en el caso Fabra, el tiempo de respuesta judicial, cualquiera que sea, no es el adecuado.

P. La Ley del Aborto vigente no pudo ser informada por este Consejo debido a que se produjo un empate a 10 votos con una abstención. ¿Ocurrirá lo mismo con la que prepara el PP?

R. Probablemente ahora no se produciría, aunque no lo sé. Somos 21, es difícil que se produzca.

P. ¿Cree que la vigente Ley del Aborto es constitucional?

R. Creo que sí, que es una ley acomodada a los principios que rigen en otros muchos países de la Unión Europea y si en otros países está aceptada y es constitucional no sé por qué aquí no debía de serlo. Pero España no sé si es diferente o no todavía. En cualquier caso, es una decisión que corresponde al Tribunal Constitucional, no hay que olvidar que está pendiente de recurso.

Es injustificable que banqueros intervenidos cobren 500.000 euros, y Rajoy cobre 78.000”

P. El presidente Rajoy dijo en la última entrevista de TVE: “Ahora se hacen ERE pero no son de expulsión de la gente del trabajo, sino de suspensión o de reducción de la jornada o volver a pactar el salario. Se ha logrado que no sean siempre echar a la gente a la calle”. ¿Por lo que usted sabe desde la experiencia que tiene en derecho laboral, cree que eso es así?

R. Los ERE nunca eran necesariamente de expulsión. Estaban previstos más bien para suspender actividad laboral, para reducir jornadas, para acomodar plantilla a las necesidades de la empresa. Y si las necesidades de la empresa exigían una extinción, pues también se hacía. Ahora es igual. La única diferencia es que antes esa extinción estaba autorizada por la autoridad laboral y ahora la decide el empresario. El control de la autoridad laboral era muy importante y era en cierto modo garantista, porque en general la Inspección de Trabajo hacía una labor de mediación y de intervención en la decisión que normalmente se aceptaba. Como ahora lo hace el empresario, que puede hacerlo igual de bien, pues tiene más fácil tomar la decisión que él quiera. En este momento hay ERE de extinción, de suspensión y de modificación de condiciones pero, por lo que leo en el periódico, hay muchos ERE de extinción. Hay muchos recursos pendientes de grandes empresas. Se ha producido en la ley un cambio importante, que es la no intervención de la autoridad laboral.

P. ¿Qué le parece que la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal vaya a dar más responsabilidad en la instrucción a los fiscales, y no a los jueces como hasta ahora?

R. Yo he entendido desde hace tiempo que era posible y conveniente que fuera el fiscal quien llevara la instrucción siempre que haya un juez de garantías detrás. Es una de las ideas que yo defendería.

P. ¿Cree que el juez Baltasar Garzón merece el indulto?

R. No tengo opinión en ese caso. Ni le condené ni intervine en la tramitación de la causa.

P. ¿Cree usted que Garzón es el último represaliado del franquismo, como dice él mismo?

R. El señor Garzón no para de hablar y dice muchas cosas, y me parece bien que las diga