Introducir programas internos de adecuación a las normas sobre competencia no puede tomarse sin más como una atenuante.
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La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha comenzado a reconocer la importancia de los planes de compliance para eliminar o reducir la responsabilidad de las empresas ante las infracciones de competencia, según hace constar la Sala en una resolución de 6 de septiembre de 2016, y considera, con carácter general, que «son positivas todas las actuaciones de las empresas dirigidas a fomentar internamente el conocimiento de las normas de competencia y a prevenir y evitar su posible incumplimiento».
La CNMC sancionaba el pasado mes de septiembre con un total de 4,09 millones de euros a 15 empresas especializadas en servicios de mudanzas internacionales, por conformar durante más de quince años un cártel que fijaba los precios y otras condiciones comerciales.
La simple tenencia no exime
No obstante, la Sala se alinea con la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 18 de julio de 2013 -asunto Schindler Holding y otros/Comisión)-, en la que se determina que el mero hecho de introducir estos programas internos de adecuación a las normas sobre competencia no puede tomarse sin más como una circunstancia atenuante, sobre todo en casos en los que la acreditación de una infracción es una evidencia clara para las empresas sancionadas de un fallo en el cumplimiento de tales normas internas.
Asimismo, Competencia señala que «esta Sala ha tenido la oportunidad de señalar en una previa resolución (RCNMC de 23 de julio de 2015, Expte. S/0482/13 Fabricantes de automóviles) que cuando los hechos acreditados no permiten concluir la existencia previa a la infracción de un programa de cumplimiento exitoso que efectivamente articulado y aplicado controles internos y severas sanciones disciplinarias, no cabe deducir el genuino compromiso de la empresa de que se trate con la observancia de la normativa de competencia, a los efectos de valorarlo como atenuante».
En lo que se refiere no ya a la existencia de un programa de cumplimiento previo a la infracción, sino a su implantación posterior una vez ocurrida la conducta e iniciado el expediente sancionador, la Sala hace suya la consideración de la Comisión Europea de que la principal recompensa derivada de la introducción de tales programas, si se revelan eficaces, será la inexistencia de conductas contrarias a la competencia o, en el peor de los casos, su inmediata detección y las ventajas derivadas de poder hacer uso de los Programas de Clemencia.
Igualmente, pone de manifiesto que, si bien la adopción de medidas de cumplimiento una vez iniciada la instrucción de un expediente sancionador refleja formalmente la voluntad cumplidora de la empresa, el efecto real de tales medidas a efectos del respeto de la normativa de competencia sólo podrá valorarse en fase de vigilancia de la resolución sancionadora, lo cual no impide que, en función de las circunstancias del caso, pueda considerarse como elemento moderador de la sanción -en análogo sentido, la resolución de 17 de septiembre de 2015, expediente Mediaset-.
Importante giro
Para Borja Martínez Corral, director en el Área de Regulatorio, Administrativo y Competencia de KPMG Abogados, «la Resolución Mudanzas Internacionales supone un importante hito en la valoración que, hasta la fecha, venían haciendo las autoridades de defensa de la competencia españolas del valor de los programas de cumplimiento de las normas de defensa de la competencia. Aunque siempre se había considerado que este tipo de programas es positivo en la medida en que, cuando están adecuadamente diseñados e implantados, contribuyen a difundir el conocimiento de las normas de defensa de la competencia y a prevenir infracciones, hasta esta Resolución el organismo no había admitido expresamente la posibilidad de que la existencia de un programa de este tipo pudiese ser un factor relevante como atenuante de una posible sanción».
Y añade el abogado, que «obviamente, y como señala la resolución, no cualquier programa de cumplimiento es suficiente para ser tenido en cuenta a estos efectos, sino solamente aquellos que se hayan diseñado e implantado de forma exhaustiva y responsable, incluyendo formación a empleados, sistemas de detección de infracciones y represalias adecuadas frente a empleados infractores». Así, finalmente, la CNMC considera que dados los hechos acreditados, no puede compartir el criterio de la sociedad que alegaba que disponía de un plan de compliance a posteriori de la actuación investigadora, lo que incumple las exigencias que posibilitarían valorarlas como circunstancia atenuante.
Por ello, dictamina que la introducción de programas de compliance en esta fase, posterior a la comisión de la conducta, no se configure como una simple mejora de la imagen empresarial, es preciso exigir de las empresas una reorganización preventiva e investigadora y el establecimiento de medidas eficaces para prevenir, evitar y, en su caso, descubrir con prontitud las infracciones. El programa se compone de tres fases principales: auditoría interna para identificar riesgos de infracción, adopción de protocolos de funcionamiento y código de buenas prácticas y una tercera fase de formación al personal de riesgo de la sociedad.
Fuente: eleconomista
Autor: Xavier Gil Pecharromán