Fuente: www.elconfidencial.com

POR IMPORTE DE 728.000 EUROS

El Banco Santander ha sido condenado a indemnizar con 728.000 euros a 242 afectados por el cierre de la empresa de venta de automóviles Otaysa en el año 2001. Para asegurarse el cumplimiento de esta condena, el juzgado de primera instancia número 41 de Madrid ha ordenado el embargo de la cuenta que Santander Consumer Finance (la rama de crédito al consumo del banco) en el Banco de España por el citado importe, y su entrega a los afectados.

Éstos están representados en este pleito por el abogado y propietario de Otaysa hasta su suspensión de pagos, Santiago Gómez Pintado. En 2009, este empresario consiguió una sentencia en la que se declaraba a Santander Consumer Financeresponsable de la quiebra de Otaysa por incumplimiento de contrato, aunque hasta ahora no se le había obligado a devolver las cantidades que entregaron en su día los clientes para comprar un coche y obtener una serie de servicios postventa (impuestos, seguro, mantenimiento), que obraban en poder del banco.

Otaysa fue un proyecto de venta de coches de distintas marcas mediante una financiación concedida por el Santander que incluía, además del vehículo, una serie de servicios asociados. Esto se dio en llamar ‘fórmula Otaysa’ y tuvo bastante éxito a finales de los 90, hasta el punto de que se planteó la salida a bolsa de la empresa. Pero entonces el Santander se echó atrás y cerró el grifo de la financiación, lo que provocó que Otaysa quebrara y que no pudiera devolver cantidades que debían seguir pagando los clientes aunque la empresa ya no les podía prestar servicios.

Según escribe el propio Gómez Pintado en un libro titulado ‘El caso Otaysa’, la causa de este giro del banco que preside Emilio Botín fueron las amenazas de los fabricantes de coches al Santander, ya que esta fórmula desafiaba el modelo tradicional de concesionarios de las marcas con un sistema abierto, multimarca y que no compraba los coches directamente a los fabricantes. El empresario afirma que llegó a perder su casa para intentar mantener la empresa a flote y salvar los empleos, pero no lo logró.

Oposición del Santander

El juzgado de primera instancia determinó en 2009 la culpabilidad de Santander Consumer Finance en la quiebra de Otaysa pero la Audiencia Provincial de Madrid revocó la devolución de las cantidades pagadas por los afectados. Entonces, Gómez Pintado les propuso unirse para conseguir dicha devolución, que ha llegado ahora. Se apuntaron 308 clientes, de los que 242 habían financiado sus vehículos –los que ahora han recuperado el dinero- y el resto había pagado al contado –cuyo pleito continúa-.

Inicialmente, el banco trató de evitar este embargo y que se sustituyera por un aval, con el argumento de que “es evidente que la ejecución del embargo acordado causa innegables perjuicios al buen nombre, prestigio y credibilidad de mi mandante [el Santander], no sólo ante la autoridad bancaria representada por el Banco de España, sino también por la repercusión que puede tener dicha medida ante la opinión pública”.

Además, hay otros 800 afectados que no se sumaron a la demanda pero que ahora Gómez Pintado pretende atraer amparándose en el éxito cosechado. Si lo consigue, la factura para el Santander puede elevarse considerablemente.

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Fuente: www.expansion.com

No todo está perdido para los afectados por el escándalo de las participaciones preferentes. A pesar de que el Gobierno ha creado un marco para su canje que pone en peligro la recuperación del dinero invertido -quienes compraron participaciones preferentes y deuda subordinada a Novagalicia Banco, Bankia, Banco de Valencia y Catalunya Caixa tendrán que aceptar nuevas condiciones, entre ellas su canje a valor de mercado, y sólo podrán recurrir las decisiones del Frob ante la Audiencia Nacional por vía contencioso-administrativa-, sigue quedando abierta para los 700.000 afectados la posibilidad de que un juez declare la nulidad del contrato en caso de que el consumidor, particular o empresa, prestara su consentimiento sin recibir toda la información necesaria.

En este sentido, existe una abundante jurisprudencia que recoge, punto por punto, en qué supuestos no existe un consentimiento válido por parte del contratante, con la consecuente anulación de lo pactado. La consecuencia: obligar a la entidad a restituir la suma invertida. Eso sí, los expertos recomiendan darse prisa a la hora de propiciar la ejecución de sentencias favorables al consumidor, ya que existe el peligro de que las entidades que las emitieron, entren en fase de liquidación.

Un producto de alto riesgo

Tanto en el ámbito de las preferentes como en el de otros polémicos productos financieros -swaps y cláusulas suelo han generado durante los últimos años una muy abundante jurisprudencia-, los jueces han partido de la base de  considerar este tipo de productos como complejos y, por ende, no aptos para cualquier inversor, lo que obliga a la entidad que los comercialice a extremar su cuidado, en relación con su obligación de informar al consumidor. La propia Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) define este tipo de producto como un instrumento «complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido».

Ello ha provocado que la estrategia de la defensa de los afectados pase por solicitar al juez la nulidad de los contrato de adquisición de participaciones preferentes por vicio en el consentimiento, con la devolución en efectivo del dinero entregado. Subsidiariamente, se puede solicitar la resolución del contrato por incumplimiento, con la solicitud de daños y perjuicios. Un ejemplo elevado a sentencia de esta idea, lo constituye el reciente fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Cambados, el pasado 10 de julio de 2012 -una de las más mediáticas, aunque mal reconocida como la primera, en analizar un caso de participaciones preferentes-, en el que se fija que la contratación de este tipo de producto será nula si no se informó suficientemente al cliente sobre el riesgo financiero asumido.

En la sentencia se aclara la importancia del hecho de que la afectada no contara con «conocimientos profundos de los mercados financieros», partiendo de la base de que «se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido». En aquel caso, el demandante constituyó un depósito por 10.000 euros en una oficina de Caixanova -actualmente Novagalicia Banco-, después de que el director de la sucursal le ofreciera contratar «un tipo de depósito de alta rentabilidad, que le permitía disponer de su dinero en todo momento y en el que no existían riesgos».

Posteriormente, al intentar retirar la cantidad, se le indicó que no era posible porque el contrato tenía porobjeto la adquisición de participaciones preferentes y, debido a la situación del mercado, no podían amortizarse en ese momento. Hay muchos casos similares: por ejemplo, el de una sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, dictada el pasado 5 de junio de 2012, y ganada por la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc), en la que se aborda el caso de un consumidor que tenía una «relación de confianza» con una oficina del banco Santander y que contrató por recomendación un «nuevo producto, supuestamente un nuevo depósito garantizado con un poco más de rentabilidad, pero sin dar mayores explicaciones».

En aquel caso, como en otros muchos, el cliente ni siquiera obtuvo copia del documento suscrito. El resultado: en el momento de solicitar la devolución del dinero, se le indicó que los 50.000 euros estaban depositados en un contrato cuyo emisor y garante era Sos Cuétara, y que solamente el emisor podía ordenar la amortización parcial o total del contrato, a partir del quinto año. En caso contrario, sólo recuperaría el dinero cuando llegase el vencimiento del contrato, en el año 2050. Es decir, en una fecha en la que el actor tendría más de 100 años.

Las claves de la nulidad

La jurisprudencia aclara que, al tratarse en general de contratos de adhesión -en los que las partes no tienen capacidad de negociar las cláusulas-, se debe recibir una información «completa y precisa». Además, los jueces tienen en cuenta el perfil del inversor y el uso de productos financieros que haya hecho en el pasado: no es lo mismo que el afectado sea un inversor con  conocimientos profundos de los mercados financieros, a que sea un inversor minorista (particular o empresa) no familiarizado con este tipo de productos.

En cuanto al test de conveniencia y a la entrega del folleto informativo inscrito en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, como requisitos legales impuestos por la Ley del Mercado de Valores, dicha norma obliga al comercial a hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, no considerándose relevante que el firmante suscribiera un documento en el que asegurara que comprendía el contenido del producto y su posible pérdida de liquidez, por considerarse probado que ello no era cierto.

Ello se traduce en que, incluso cuando el consumidor haya cumplido los requisitos exigibles legalmente, se puede concluir que la entidad se limitó a cumplir formalmente con los requisitos que exige la ley, obrando con mala fe al omitir datos clave o al convencer al consumidor sobre la conveniencia de adquirir un producto cuyo funcionamiento no se llegó a comprender.

No basta, por tanto, con manifestar que el firmante «comprende el contenido del producto y la documentación, pese a que requiere la utilización de términos y expresiones complejas», ni tampoco que el afectado considerara «adecuada para su experiencia y objetivos de inversión» la contratación del producto.También resulta relevante el contenido contractual. Existen casos en los que el propio contrato no incluye datos relevantes, como el plazo de vigencia, el tipo de intereses remuneratorios o la posibilidad de rescate, o si el principal se encuentra garantizado.

No basta, en estos supuestos, con que el banco incluya dicha información en otros documentos, como puede ser un resguardo de formalización de la anotación en cuenta de deuda pública, en el que se establezca la fecha de emisión y la de amortización (en muchos casos, desorbitada). Es más, corresponde al banco probar que el contenido del test de idoneidad es cierto, de forma que, si no se logra demostrarlo, la simple declaración del afectado negando tener experiencia en productos complejos se puede considerar bastante para probar la falta de  idoneidad, tal y como ocurrió en el caso de la sentencia de Cambados.

No ayuda a la entidad el hecho de que el consumidor no haya utilizado antes ningún producto de inversión, y sí ayuda a defender al cliente el hecho de que éste sólo haya invertido en productos como depósitos a plazo fijo, al tratarse de instrumentos menos complejos. La edad del inversor también puede funcionar como instrumento de prueba: se considera «ilógico» que un particular decida llevar a cabo una inversión cuya fecha de vencimiento suponga poder retirar el dinero en un momento en que, probablemente, haya fallecido.

Además, en el caso de demandantes «jubilados y con escasa formación académica», la jurisprudencia da por hecho que «es obvio que el producto no se adapta» a tal perfil, «netamente conservador» (sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 17 de abril de 2012).

En cuanto a la recepción de los intereses trimestralmente por parte del cliente, ello no se traduce en que éste conozca la naturaleza del producto. Tampoco el hecho de que en esos recibos conste la abreviatura «part.», ya que se trata de una expresión que «ni siquiera incluye el nombre completo y comprensible de las participaciones  preferentes». Afirmar que el producto ofrece «liquidez inmediata» también es causa de nulidad, al constituir «error esencial». Lo relevante es, en definitiva, que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea «personalizada, teniendo en cuenta siempre las  circunstancias personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes».

Carga de la prueba

En cuanto a la carga de la prueba, la jurisprudencia recuerda que, aunque en principio ésta recae en quien acusa, algunos autores han considerado que la prueba sobre un asesoramiento adecuado «debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes».

Ese criterio ha sido acogido ampliamente por la jurisprudencia. Por ejemplo, una sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 2 de septiembre de 2011, establece literalmente que «en relación con el onus probandi del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero». Ello resulta «lógico por cuanto, desde la perspectiva de los clientes, se trataría de probar un hecho negativo, como es la ausencia de información» (Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 26 de abril de 2006).

Y es que son las entidades las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y, por ello, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente, con el fin de que éste comprenda el alcance de su decisión (si es o no adecuada a sus intereses y si le va a poner en una situación de riesgo no deseada). Es precisamente esa formación de la «voluntad negocial y la prestación del consentimiento libre, válido y eficaz» lo que lleva al consumidor a adquirir plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye, así como de los derechos y obligaciones que se adquieren con su firma.

La alternativa del arbitraje

Ya lo advirtió en su día el presidente ejecutivo de Novagalicia Banco, José María Castellano: los afectados por la compra de participaciones preferentes solucionarán antes su problema si acuden al arbitraje en lugar de a la vía judicial, ya que esta última es «demasiado lenta». En el caso de la entidad gallega, más de 5.000 afectados en la comunidad han optado por esa fórmula, y sus casos se van resolviendo poco a poco en plazos de «días», según algunos afectados. Con el arbitraje, muchos clientes manifiestan haber perdido sólo los ingresos que recibieron por encima del 2,5 por ciento de interés. En el caso de la Plataforma de Afectados de Moaña, su portavoz, José Ramón Santomé, asegura que «de los 80 casos, todos han resultado favorables», por lo que esta vía se convierte en una fórmula fiable a la que agarrarse, especialmente teniendo en cuenta que «con el decreto puede haber una quita muy grande».

Desde asociaciones como Adicae se está explicando a los consumidores cómo actuar en este marco y cuáles son los pasos necesarios para solucionar el conflicto a través de un árbitro. Otras, como Ausbanc, siguen optando por la vía judicial individualizada, en la que están logrando buenos resultados.

Fuente: www.mercado-dinero.es

El cliente recupera los 172.000 euros ya pagados y tiene que dejar de pagar al Banco 280.000 euros hasta el 2019. La Sección Tercera de ha desestimado el recurso del BBVA presentando por el Banco contra la sentencia de primera instancia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Burgos ha condenado a la entidad.

 BBVA suma periódicamente nuevas condenas por la comercialización indebida de ‘swaps’. En este caso la sentencia  que pone de manifiesto que la entidad de Francisco González comercializó permutas a través de un procedimiento torpe, erróneo e incorrecto que provocó que el consentimiento del cliente estuviera viciado.

 La falta de información correcta y transparente  queda permanentemente  demostrada en los últimos procesos judiciales, tanto en primera instancia como en la audiencia, lo que sitúan a BBVA en los primeros puestos del ranking de las entidades condenadas por ‘swaps’.

El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Burgos decretó la nulidad de un ‘swap’ comercializado por BBVA a una empresa especializada en la compraventa de naves industriales., condenando a la entidad a la devolución de las cuotas abonadas (152.000 euros) al abono de los intereses legales y al pago de las costas.

El citado ‘swap’ duraba hasta 2019 (empezó en 2007 por una duración de 12 años) por lo que además del dinero recibido, el cliente se ahorra abonar un total de otros 150.000 euros aproximadamente. En total, esta sentencia supone un beneficio para el cliente de 301.000 € aproximadamente, a falta de saber el precio actual de cancelación.

Este ‘swap’ fue ofrecido y suscrito por la empresa afectada con la creencia de que era un seguro contra la subida de los tipos de interés. Además, la documentación aportada por la entidad era escasa, y la confirmación se llevó a cabo por una llamada telefónica que duró escasamente 50 segundos.

En la sentencia se fundamenta que “la idea de contratar según testificalmente se ha acreditado fue de la demandada, se le indicó que era un seguro de intereses que no le perjudicaría económicamente, no se le puso el ejemplo que bajasen los tipos de interés, no pudo negociar el contrato la actora. Por lo que era un contrato de adhesión. Siendo evidente que la actora cuestionase el producto una vez consolidada su carácter pernicioso, por lo que no supone su actuación prudente anterior a una convalidación del contrato, ni que fuese luego en contra de sus propios actos, siendo su comportamiento lógico pues es luego cuando pudo apercibirse del error y conoce el elevado coste de la cancelación anticipada de que no fue correctamente informado. Siendo doctrina que, no se puede tampoco presumir el conocimiento financiero únicamente porque la empresa facturase grandes cantidades”.

Ante esta condena el BBVA recurrió y la sección 3ª de la Audiencia Provincial de burgos ha desestimado el recurso y ha confirmado la anulación del swap que supone en definitiva la recuperación por parte de la empresa de más de 450.000 euros, de los que 172.000 corresponden a lo que el BBVA debe devolver de la liquidaciones practicadas, mas unos 280.000 euros que el cliente debería hacer frente hasta el año 2019.

El proceso llama la atención por la celeridad de su desarrollo, ya que la sentencia de primera instancia fue de marzo y la Audiencia la ha ratificado tan solo cuatro meses después.

 

Fuente: www.mercado-dinero.es

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ha desetimado el recurso de apelación presentado por la representación procesal de NOVACAIXAGALICIA BANCO, y confirma la sentencia de primera instancia  imponiendo a la entidad bancaria las costas del recurso.

 La sección tercera de la Audiencia provincial de Santa Cruz de Tenerife ha desestimado el recurso de la entidad gallega contra la sentencia de primera instancia 9 de Santa Cruz de Tenerife que condenaba a la entidad gallega a restituir 692.000 euros que un cliente por recomendación del banco había invertido en un Hedge Fund, que como todos está calificado como inversión de alto riesgo.

En su día una mercantil asociada de AUSBANC, con ocasión de contratar un crédito con garantía hipotecaria por valor de ocho millones de euros, fue asesorada por los gestores comerciales del mencionado Banco (en aquel entonces CAIXANOVA), para invertir parte de dicho crédito en determinados productos, entre ellos uno denominado DEPÓSITO HEDGE FUND CAIXANOVA y, al mismo tiempo, pignorarlos en cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho crédito.

Transcurrido un tiempo, la entidad bancaria, siguiendo instrucciones de nuestra asociada (que a su vez actuaba asesorada por los propios gestores de la entidad), procedía a despignorar parte de dichos fondos, para venderlos, reinvertirlos en productos más rentables y, a su vez, volver a pignorarlos.

Posteriormente, y tras el surgimiento de la crisis internacional, a finales de 2007, nuestra asociada dio instrucciones de vender parte de los fondos menos rentables y, también, el depósito Hedge Fund, a fin de reinvertirlos en otros fondos de mayor rentabilidad, lo cual fue cumplido por el Banco, si bien de los tres millones depositados en el Hedge Fund, sólo vendió dos, y dejó el millón restante sin movimiento alguno pese a los requerimientos constantes de la Asociada. Finalmente, la entidad bancaria procedió a la cancelación de dicho resto una vez el mismo se hubo depreciado y para amortizar parte del crédito inicialmente concedido.

En definitiva, que pusimos una demanda judicial contra Caixanova reclamando no sólo la depreciación del Hedge Fund, sino el lucro cesante por no haber reinvertido dicho capital en los otros productos requeridos por la Asociada, todo ello sobre la base de la doctrina del conflicto de intereses. En consecuencia, reclamábamos un capital de 692.000,00 Euros (85.000 de la depreciación y el resto por los daños y perjuicios causados en virtud del lucro cesante).

La demanda fue repartida al Juzgado de 1ª Instancia 9 de Santa Cruz de Tenerife, que al final falló a favor de nuestra tesis condenando en costas a la entidad bancaria.

La Sala, en este caso, acoge en su totalidad su fundamentación jurídica y, por lo tanto, confirma la Sentencia anterior sobre la premisa de que la entidad bancaria «no ha ajustado su actuación al principio de prioridad del interés del cliente», todo ello sobre la base de lo dispuesto tanto en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores en su antigua redacción, como en el artículo 70  de la misma Ley tras su introducción por la Ley 47/2007.

En definitiva, que la Sentencia confirma que el Banco debe indemnizar a su cliente en los reseñados 692.000,00 Euros y, además, le impone las costas de apelación.

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