Fuente: www.expansion.com

No todo está perdido para los afectados por el escándalo de las participaciones preferentes. A pesar de que el Gobierno ha creado un marco para su canje que pone en peligro la recuperación del dinero invertido -quienes compraron participaciones preferentes y deuda subordinada a Novagalicia Banco, Bankia, Banco de Valencia y Catalunya Caixa tendrán que aceptar nuevas condiciones, entre ellas su canje a valor de mercado, y sólo podrán recurrir las decisiones del Frob ante la Audiencia Nacional por vía contencioso-administrativa-, sigue quedando abierta para los 700.000 afectados la posibilidad de que un juez declare la nulidad del contrato en caso de que el consumidor, particular o empresa, prestara su consentimiento sin recibir toda la información necesaria.

En este sentido, existe una abundante jurisprudencia que recoge, punto por punto, en qué supuestos no existe un consentimiento válido por parte del contratante, con la consecuente anulación de lo pactado. La consecuencia: obligar a la entidad a restituir la suma invertida. Eso sí, los expertos recomiendan darse prisa a la hora de propiciar la ejecución de sentencias favorables al consumidor, ya que existe el peligro de que las entidades que las emitieron, entren en fase de liquidación.

Un producto de alto riesgo

Tanto en el ámbito de las preferentes como en el de otros polémicos productos financieros -swaps y cláusulas suelo han generado durante los últimos años una muy abundante jurisprudencia-, los jueces han partido de la base de  considerar este tipo de productos como complejos y, por ende, no aptos para cualquier inversor, lo que obliga a la entidad que los comercialice a extremar su cuidado, en relación con su obligación de informar al consumidor. La propia Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) define este tipo de producto como un instrumento «complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido».

Ello ha provocado que la estrategia de la defensa de los afectados pase por solicitar al juez la nulidad de los contrato de adquisición de participaciones preferentes por vicio en el consentimiento, con la devolución en efectivo del dinero entregado. Subsidiariamente, se puede solicitar la resolución del contrato por incumplimiento, con la solicitud de daños y perjuicios. Un ejemplo elevado a sentencia de esta idea, lo constituye el reciente fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Cambados, el pasado 10 de julio de 2012 -una de las más mediáticas, aunque mal reconocida como la primera, en analizar un caso de participaciones preferentes-, en el que se fija que la contratación de este tipo de producto será nula si no se informó suficientemente al cliente sobre el riesgo financiero asumido.

En la sentencia se aclara la importancia del hecho de que la afectada no contara con «conocimientos profundos de los mercados financieros», partiendo de la base de que «se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido». En aquel caso, el demandante constituyó un depósito por 10.000 euros en una oficina de Caixanova -actualmente Novagalicia Banco-, después de que el director de la sucursal le ofreciera contratar «un tipo de depósito de alta rentabilidad, que le permitía disponer de su dinero en todo momento y en el que no existían riesgos».

Posteriormente, al intentar retirar la cantidad, se le indicó que no era posible porque el contrato tenía porobjeto la adquisición de participaciones preferentes y, debido a la situación del mercado, no podían amortizarse en ese momento. Hay muchos casos similares: por ejemplo, el de una sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, dictada el pasado 5 de junio de 2012, y ganada por la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc), en la que se aborda el caso de un consumidor que tenía una «relación de confianza» con una oficina del banco Santander y que contrató por recomendación un «nuevo producto, supuestamente un nuevo depósito garantizado con un poco más de rentabilidad, pero sin dar mayores explicaciones».

En aquel caso, como en otros muchos, el cliente ni siquiera obtuvo copia del documento suscrito. El resultado: en el momento de solicitar la devolución del dinero, se le indicó que los 50.000 euros estaban depositados en un contrato cuyo emisor y garante era Sos Cuétara, y que solamente el emisor podía ordenar la amortización parcial o total del contrato, a partir del quinto año. En caso contrario, sólo recuperaría el dinero cuando llegase el vencimiento del contrato, en el año 2050. Es decir, en una fecha en la que el actor tendría más de 100 años.

Las claves de la nulidad

La jurisprudencia aclara que, al tratarse en general de contratos de adhesión -en los que las partes no tienen capacidad de negociar las cláusulas-, se debe recibir una información «completa y precisa». Además, los jueces tienen en cuenta el perfil del inversor y el uso de productos financieros que haya hecho en el pasado: no es lo mismo que el afectado sea un inversor con  conocimientos profundos de los mercados financieros, a que sea un inversor minorista (particular o empresa) no familiarizado con este tipo de productos.

En cuanto al test de conveniencia y a la entrega del folleto informativo inscrito en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, como requisitos legales impuestos por la Ley del Mercado de Valores, dicha norma obliga al comercial a hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, no considerándose relevante que el firmante suscribiera un documento en el que asegurara que comprendía el contenido del producto y su posible pérdida de liquidez, por considerarse probado que ello no era cierto.

Ello se traduce en que, incluso cuando el consumidor haya cumplido los requisitos exigibles legalmente, se puede concluir que la entidad se limitó a cumplir formalmente con los requisitos que exige la ley, obrando con mala fe al omitir datos clave o al convencer al consumidor sobre la conveniencia de adquirir un producto cuyo funcionamiento no se llegó a comprender.

No basta, por tanto, con manifestar que el firmante «comprende el contenido del producto y la documentación, pese a que requiere la utilización de términos y expresiones complejas», ni tampoco que el afectado considerara «adecuada para su experiencia y objetivos de inversión» la contratación del producto.También resulta relevante el contenido contractual. Existen casos en los que el propio contrato no incluye datos relevantes, como el plazo de vigencia, el tipo de intereses remuneratorios o la posibilidad de rescate, o si el principal se encuentra garantizado.

No basta, en estos supuestos, con que el banco incluya dicha información en otros documentos, como puede ser un resguardo de formalización de la anotación en cuenta de deuda pública, en el que se establezca la fecha de emisión y la de amortización (en muchos casos, desorbitada). Es más, corresponde al banco probar que el contenido del test de idoneidad es cierto, de forma que, si no se logra demostrarlo, la simple declaración del afectado negando tener experiencia en productos complejos se puede considerar bastante para probar la falta de  idoneidad, tal y como ocurrió en el caso de la sentencia de Cambados.

No ayuda a la entidad el hecho de que el consumidor no haya utilizado antes ningún producto de inversión, y sí ayuda a defender al cliente el hecho de que éste sólo haya invertido en productos como depósitos a plazo fijo, al tratarse de instrumentos menos complejos. La edad del inversor también puede funcionar como instrumento de prueba: se considera «ilógico» que un particular decida llevar a cabo una inversión cuya fecha de vencimiento suponga poder retirar el dinero en un momento en que, probablemente, haya fallecido.

Además, en el caso de demandantes «jubilados y con escasa formación académica», la jurisprudencia da por hecho que «es obvio que el producto no se adapta» a tal perfil, «netamente conservador» (sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 17 de abril de 2012).

En cuanto a la recepción de los intereses trimestralmente por parte del cliente, ello no se traduce en que éste conozca la naturaleza del producto. Tampoco el hecho de que en esos recibos conste la abreviatura «part.», ya que se trata de una expresión que «ni siquiera incluye el nombre completo y comprensible de las participaciones  preferentes». Afirmar que el producto ofrece «liquidez inmediata» también es causa de nulidad, al constituir «error esencial». Lo relevante es, en definitiva, que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea «personalizada, teniendo en cuenta siempre las  circunstancias personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes».

Carga de la prueba

En cuanto a la carga de la prueba, la jurisprudencia recuerda que, aunque en principio ésta recae en quien acusa, algunos autores han considerado que la prueba sobre un asesoramiento adecuado «debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes».

Ese criterio ha sido acogido ampliamente por la jurisprudencia. Por ejemplo, una sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 2 de septiembre de 2011, establece literalmente que «en relación con el onus probandi del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero». Ello resulta «lógico por cuanto, desde la perspectiva de los clientes, se trataría de probar un hecho negativo, como es la ausencia de información» (Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 26 de abril de 2006).

Y es que son las entidades las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y, por ello, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente, con el fin de que éste comprenda el alcance de su decisión (si es o no adecuada a sus intereses y si le va a poner en una situación de riesgo no deseada). Es precisamente esa formación de la «voluntad negocial y la prestación del consentimiento libre, válido y eficaz» lo que lleva al consumidor a adquirir plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye, así como de los derechos y obligaciones que se adquieren con su firma.

La alternativa del arbitraje

Ya lo advirtió en su día el presidente ejecutivo de Novagalicia Banco, José María Castellano: los afectados por la compra de participaciones preferentes solucionarán antes su problema si acuden al arbitraje en lugar de a la vía judicial, ya que esta última es «demasiado lenta». En el caso de la entidad gallega, más de 5.000 afectados en la comunidad han optado por esa fórmula, y sus casos se van resolviendo poco a poco en plazos de «días», según algunos afectados. Con el arbitraje, muchos clientes manifiestan haber perdido sólo los ingresos que recibieron por encima del 2,5 por ciento de interés. En el caso de la Plataforma de Afectados de Moaña, su portavoz, José Ramón Santomé, asegura que «de los 80 casos, todos han resultado favorables», por lo que esta vía se convierte en una fórmula fiable a la que agarrarse, especialmente teniendo en cuenta que «con el decreto puede haber una quita muy grande».

Desde asociaciones como Adicae se está explicando a los consumidores cómo actuar en este marco y cuáles son los pasos necesarios para solucionar el conflicto a través de un árbitro. Otras, como Ausbanc, siguen optando por la vía judicial individualizada, en la que están logrando buenos resultados.