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Autor: Alvaro Herrera.  

El TS en Sentencia de Casación para Unificación de Doctrina, ha resuelto la controversia surgida por la denegación a un trabajador del permiso de lactancia por parte de la empresa debido a que su mujer no trabajaba y que según la empresa la mujer puede realizar las funciones que con el permiso de lactancia se persiguen.

Se trata de una práctica empresarial que impide disfrutar del permiso hasta que transcurren 16 semanas desde el nacimiento, lo que impide que los trabajadores varones puedan acogerse a tal posibilidad al finalizar su baja por paternidad.

El Tribunal Supremo, con anterioridad ya ha indicado que:

“1º) El permiso está desconectado de la suspensión por maternidad.

Estamos ante un permiso retribuido que, lógicamente, implica la efectiva prestación de servicios y que, en suma, supone que el contrato de trabajo no se encuentra suspendido. El derecho al disfrute del permiso no se halla en modo alguno condicionado a que la persona trabajadora haya estado en situación de suspensión del contrato de trabajo por razón de la circunstancia relacionada con el nacimiento del mismo lactante.

2º) Los requisitos para el disfrute del permiso por lactancia están legalmente tasados, sin que proceda su interpretación expansiva.

Los requisitos para que el derecho nazca se ciñen a: a) la edad del menor (menor de 9 meses, según el mínimo legal, y de un año en la mejora que introduce el convenio), la cual determina, por consiguiente, la fecha final de la posibilidad de ejercicio del derecho; y b) el vínculo entre la persona trabajadora y el lactante, el cual, con independencia del sexo de la primera, se concreta en filiación -natural (nacimiento) o adoptiva-, la guarda con fines de adopción y el acogimiento.

3º) Es contraria a Derecho la exigencia de cualquier requisito adicional a los previstos en la Ley:

Por consiguiente, cumplidos tales requisitos, no puede justificarse la pretensión de la empresa de que, además, de tratarse de un trabajador varón el disfrute del derecho se posponga hasta la fecha en que se haya completado el periodo de suspensión de dieciséis semanas, pues con ello se introduce una condición no prevista por la norma legal que, además, acorta indudablemente el periodo de disfrute del permiso al retrasar su inicio.

4º) El derecho al permiso por lactancia que disfruta el padre no puede verse afectado por la situación de la madre:

Además, en el texto aplicable del art. 37.4 ET, el derecho al permiso por lactancia, cuya titularidad era individual, estaba no obstante limitado a uno sólo de los progenitores. Ello suponía que, de disfrutarlo la madre -que, en buena lógica habría usado también la suspensión de su contrato- el padre carecería del mismo; mas, en caso de que la madre no lo utilizara, el padre podía ejercer el derecho, con obvia intranscendencia de cuál fuera la situación de aquélla.

5º) La finalidad del permiso por lactancia conduce a la irrelevancia jurídica de cuál sea el sexo de quien lo disfruta:

El permiso de lactancia controvertido implica la ausencia del trabajo para satisfacer obligaciones familiares que competen a los progenitores con independencia del sexo y no puede ser compensado, limitado, condicionado o reducido por la protección que el ordenamiento jurídico dispensa a la maternidad.

6º) El objetivo general de corresponsabilidad en las tareas familiares aconseja una interpretación favorable al ejercicio indistinto del derecho.

Precisamente, para cumplir con el objetivo de alcanzar la igualdad real y efectiva de mujeres y hombres, la utilización de las medidas de corresponsabilidad debe hacerse facilitando que los hombres hagan uso de los derechos de conciliación de la vida familiar y, por ello, el retraso en el inicio del ejercicio del permiso que postula la empresa resulta lesivo para la efectividad del derecho constitucional (art. 4.1 y 8 LO 3/2007, de 22 de marzo), para la igualdad efectiva de mujeres y hombre).

La conclusión de la Sentencia del Tribunal Supremo es que:

El restringir el permiso por lactancia al varón, so pretexto de que su esposa y madre del menor no desarrolla actividad productiva y puede encargarse de cuidarlo comporta los peligros de perpetuación de roles tradicionales, sexistas, y opuestos a los objetivos equiparadores de la LOI arts. 4 y 15.

Además de ello se trata de proteger el derecho del trabajador (que es padre del menor) a no ser discriminado «por razón de sus circunstancias personales o familiares» ( art. 14 CE) en relación con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad ( art. 39.3 CE).

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