Autor: Alvaro Herrera González

Introducción a la Sentencia.

La Sentencia de la Unión Europea prohíbe el despido automático del trabajador al que le declaran la incapacidad permanente total.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de fecha 18 de enero de 2024, caso C-631/22, supone una importante concesión de derechos a las personas a las que las concedan la incapacidad permanente total. Tienen derecho a no ser discriminados y a no ser automáticamente despedidos.

La Sentencia declara que la normativa española vulnera los principios de la Unión Europea y discrimina a las personas con incapacidad.

Trayectoria judicial del Caso.

El caso surge de un litigio entre J.M.A.R. y Ca Na Negreta, S.A., centrado en el despido automático sin indemnización de J.M.A.R. tras su declaración de incapacidad permanente total.

El 18 de febrero de 2018, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en lo sucesivo, «INSS») dictó una resolución concediéndole una indemnización a tanto alzado por lesión permanente por importe de 3 120 euros. El 6 de agosto de 2018, al trabajador se le destinó a un puesto de trabajo adaptado a las secuelas resultantes de su accidente de trabajo.

El trabajador interpuso recurso contra la resolución del INSS por la que dicho Instituto había denegado reconocerle una incapacidad laboral permanente ante el órgano jurisdiccional competente, el cual, mediante sentencia de 2 de marzo de 2020, reconoció a J. M. A. R. una incapacidad permanente total para su profesión habitual con arreglo al artículo 194 de la LGSS. Dicha sentencia indicaba, en particular, que.

 «con independencia de que el trabajador haya sido reubicado por la empresa y pueda prestar servicios actualmente porque solo debe conducir durante 40 minutos cada día aproximadamente, lo cierto es que la situación residual en que ha quedado su tobillo y pie derecho le impediría realizar esa conducción de forma continuada para el caso de que tuviera que dedicarse a ello de forma plena, como implica su profesión habitual que lo es de conductor de camión». Esa sentencia reconoció también a J. M. A. R. el derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55 % de su salario diario.

El 13 de marzo de 2020, Ca Na Negreta notificó a J. M. A. R. la resolución de su contrato de trabajo, con arreglo al artículo 49, apartado 1, letra e), del Estatuto de los Trabajadores, debido a su incapacidad permanente total para ejercer su profesión habitual.

El trabajador impugnó el despido perdiendo en primera instancia y reconociendo la procedencia del despido ya que la declaración de su incapacidad permanente total para su profesión habitual justificaba de forma automática la finalización de su contrato sin derecho a indemnización alguna.

Además, la Sentencia de Primera Instancia indicó que el empresario no tenia ninguna obligación a tratar de buscarle un trabajo adaptado a sus necesidades.

El trabajador interpuso un Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Baleares que al estudiar el caso comprobó la posibilidad que la normativa nacional podía contravenir la normativa de la Unión Europea y de la Convención de la ONU, al disponer normas discriminatorias con respecto a las personas con minusvalías.

Por ello, antes de dictar Sentencia elevó al TJUE dos cuestiones prejudiciales para comprobar la adecuación de la normativa española a la europea tendentes a resolver la cuestión de si es conforme a derecho de la UE que a un trabajador que le ha declarado la Seguridad Social con Incapacidad Permanente Total pueda ser despedido automáticamente sin que la empresa deba justificar su despido ni tratar de buscar un trabajo que se pueda adaptar a sus habilidades.

Normativa internacional y de la Unión Europea sobre Derechos de las Personas con Discapacidad.

La Directiva 2000/78 consagra el principio general de no discriminación del artículo 21 de la Carta, que prohíbe toda discriminación, en particular, por razón de discapacidad. El artículo 26 determina la obligación de respetar los derechos de las personas con discapacidad y su derecho de que se garantice medidas para que mantengan su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C 485/20, EU:C:2022:85, apartado 27 y jurisprudencia citada).

El artículo 2, párrafo tercero, de dicha Convención de la ONU, el concepto de «discriminación por motivos de discapacidad» se refiere a cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Este concepto incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables.

En cuanto a lo relativo a los ajustes, el artículo 5 de la Directiva 2000/78, en relación con los artículos 20 y 21 determina que el empresario está obligado a adoptar las medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas, teniendo en cuenta cada situación individual, para permitir a cualquier persona con discapacidad acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se le ofrezca formación, sin que suponga una carga excesiva para el empresario (sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C 485/20, EU:C:2022:85, apartado 37).

A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, cuando un trabajador deviene definitivamente no apto para ocupar su puesto debido a una discapacidad sobrevenida, un cambio de puesto puede ser una medida adecuada como ajuste razonable a efectos del artículo 5 de la Directiva 2000/78, ya que permite a ese trabajador conservar su empleo, garantizando su derecho a poder trabajar en igualdad con los demás trabajadores (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C 485/20, EU:C:2022:85, apartados 41 y 43).

El concepto de «ajustes razonables» implica que un trabajador que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para las funciones esenciales del puesto que ocupa sea reubicado en otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una carga excesiva para su empresario (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C 485/20, EU:C:2022:85, apartado 49).

En el caso de autos, la normativa española permite despedir de forma automática al trabajador al considerarle no apto para su trabajo sin que la empresa tenga que adoptar un mínimo de esfuerzo en comprobar si puede incorporarle en otro puesto en función de sus habilidades en el sentido del artículo 5 de la Directiva 2000/78, o a mantener las medidas adecuadas que ya haya adoptado. Además de ello con anterioridad al trabajador se le había adaptado en otro puesto dentro de la empresa entre el 6 de agosto de 2018 y el 13 de marzo de 2020, fecha del despido, que fue notificado por el empresario once días después del reconocimiento formal de su incapacidad para ejercer su anterior función habitual. Pues bien, según el órgano jurisdiccional remitente, el nuevo puesto en que el trabajador había sido reubicado, durante más de un año, parecía compatible con las limitaciones físicas resultantes de su accidente de trabajo.

Dicha normativa tampoco parece obligar al empresario a demostrar que tal cambio de puesto podría imponerle una carga excesiva, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 45 de la presente sentencia, antes de proceder al despido del trabajador.

El Fallo del TJUE y su Impacto en la Normativa Española

Procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 5 de la Directiva 2000/78, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta y de los artículos 2 y 27 de la Convención de la ONU, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables con el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables con el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva.

Incapacidad Permanente

La incapacidad permanente se puede solicitar cuando el trabajador una vez que ha estado en tratamiento médico no se recupera y sigue presentando una merma en sus capacidades físicas, anatómicas o funcionales. Todo ello enfocado a la valoración de si esa merma física, las secuelas y/o enfermedad tiene una previsibilidad de que sea definitiva y que por tanto se pueda concluir que no pueda realizar su actividad laboral normal ya que su capacidad de trabajo ha disminuido o se ha anulado totalmente.

Se considerará que existe una incapacidad permanente, aunque el trabajador pueda considerar que tiene posibilidades de recuperarse en un futuro, si esa merma física y/o enfermedad se considera que será a largo plazo o incierta.

A pesar de que el trabajador tenga problemas médicos o una merma física antes de la afiliación en la Seguridad Social, no será impedimento para que el trabajador obtenga la incapacidad permanente si se produce un agravamiento en su enfermedad o le surgen nuevas enfermedades o patologías que impliquen que no pueda trabajar con normalidad o implique que le sea imposible desarrollar el trabajo que venía desarrollando.

¿Qué grados de incapacidad permanente existen?

El artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece los siguientes grados de la incapacidad permanente:

  1. Incapacidad permanente parcial.
  2. Incapacidad permanente total.
  3. Incapacidad permanente absoluta.
  4. Gran invalidez.

La determinación del grado de la incapacidad permanente se establecerá teniendo en cuenta la reducción de la capacidad de trabajo que tenga el trabajador.

Habrá que tener en cuenta el trabajo y profesión que venía realizando el trabajador y su grupo profesional en el que desarrollaba su trabajo antes que se produjera la circunstancia desencadenante de la incapacidad permanente.

Lista de enfermedades que dan lugar a la incapacidad

El Consejo General de la Seguridad Social ha establecido una lista de enfermedades a efectos determinar y valorar la distintos grados de discapacidad y el régimen de sus incompatibilidades que en 2023 son:

  • Agorafobia
  • Albinismo
  • Alzheimer
  • Aniridia
  • Artritis Reumatoide
  • Artrosis cervical
  • Ataxia
  • Cáncer
  • Cardiopatía Isquémica
  • Condromalacia Rotuliana
  • Depresión
  • Diabetes
  • Distimia
  • Distrofia de conos y bastones
  • Enfermedad de Behçet
  • Enfermedad de Crohn y Colitis ulcerosa
  • Enfermedades hepáticas
  • Enfermedades renales
  • Epilepsia
  • EPOC
  • Esclerosis Múltiple
  • Escoliosis
  • Espondilitis anquilosante
  • Espondilosis degenerativa
  • Esquizofrenia
  • Fibromialgia
  • Fibrosis quística
  • Hernia discal
  • Ictus
  • Lesión medular
  • Lumbalgia crónica
  • Lupus
  • Maculopatía
  • Migraña
  • Miopía Magna
  • Narcolepsia
  • Neuropatía cubital
  • Parkinson
  • Postpolio
  • Radiculopatía Lumbar
  • Retinopatía diabética
  • Retinosis pigmentaria
  • Rizartrosis
  • Síndrome de Goldmann-Favré
  • Síndrome de Marfan
  • Síndrome de Ménière
  • Síndrome de Raynaud
  • Síndrome de Sjögren
  • Síndrome de Südeck
  • Síndrome de Tourette
  • Síndrome del túnel carpiano
  • Síndrome subacromial
  • Siringomielia y Arnold Chiari
  • Stargardt
  • Trastorno Adaptativo Mixto
  • Trastorno bipolar
  • Trastorno de ansiedad

¿En qué se diferencian los distintos grados de incapacidad?

La incapacidad permanente absoluta impide totalmente al trabajador el poder desarrollar cualquier profesión y oficio, necesitando que dicha enfermedad o lesión sea permanente y que el trabajador sea incapaz de realizar cualquier trabajo con un mínimo de eficacia y rendimiento.

La incapacidad permanente es total cuando al trabajador su enfermedad o lesión le impiden realizar su actividad laboral habitual con un mínimo de rendimiento y eficacia. El trabajador puede realizar otros tipos de trabajos, pero no la profesión que venía realizando antes de la lesión o enfermedad. Tiene que existir una relación entre la profesión habitual del trabajador y sus lesiones que le invaliden para poder realizar el trabajo y profesión que venía desempeñando.

La incapacidad permanente parcial es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33% del rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

incapacidad permanente

¿Cómo valoran los tribunales los grados de incapacidad permanente?

La jurisprudencia establece que para valorar el grado de incapacidad permanente del trabajador ha de tenerse en cuenta sus lesiones, enfermedades y limitaciones ya que tales padecimientos motivan una disminución en la capacidad de ganancia del trabajador.

Para valorar la aptitud del trabajador se entiende que este ha de tener la posibilidad de que este pueda llevar a cabo su trabajo con la misma capacidad y profesionalidad con eficacia con vocación de permanencia en su puesto de trabajo sin que tal aptitud exista con la mera probabilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión.

Es pacífica la doctrina jurisprudencial que afirma que la realización de una actividad laboral sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y permanencia en el mismo durante el tiempo de trabajo. Deberá de realizar su trabajo con profesionalidad y con unos mínimos de eficacia y rendimiento.

Estos requisitos mínimos implican que el trabajador pueda estar integrado en la empresa, realizando su trabajo e interactuando con un mínimo de normalidad con el resto de sus compañeros.

Los Jueces tienen en cuenta los siguientes requisitos para valorar el grado de invalidez:

  1. Las enfermedades, mermas y limitaciones del trabajador han de valorarse en cuanto a sus limitaciones para trabajar. La enfermedad o limitaciones han de ser permanentes al haberse agotado todas las posibilidades médicas. Dichas limitaciones de la posibilidad de trabajar son las que han de relacionarse con la disminución de la capacidad de ganancia del trabajador.
  2. Ha de relacionarse la enfermedad o limitación del trabajador con las obligaciones que tiene el trabajador en el desarrollo de su profesión.
  3. El trabajador debe de poder desarrollar su trabajo con una aptitud profesional que le permita desarrollar sus funciones con unas mínimas exigencias de eficacia y rendimiento que le permita poder conservar su trabajo con garantía de continuidad. Además de ello, el seguir trabajando en su profesión no debe de causar un aumento del riesgo de poder tener un accidente o un padecimiento y sufrimiento continuo.
  4. Aunque el trabajador pueda continuar realizando su profesión habitual con actividades de menor importancia, con menos riesgo o funciones de menor importancia no supone ningún impedimento para la declaración del grado de incapacidad del trabajador
  5. Profesión habitual es aquella en la que el trabajador está cualificado para su desempeño y que la empresa le pueda encargar incluso con la movilidad funcional. No debe de confundirse con un determinado puesto de trabajo, sino que tiene que ponerse en relación con la capacidad y capacitación del trabajador.

 

¿Cómo reclamo ante el INSS y que hago si no me contestan?

El INSS por desgracia suele denegar la mayoría de las incapacidades, incluso en casos que son indiscutibles que existe un grado de incapacidad.

Ante esta situación es necesario defenderse y asesorarse para realizar correctamente la Reclamación Previa.

La Reclamación Previa a la vía jurisdiccional, es aquella por la que el trabajador tiene el derecho a impugnar en vía administrativa la decisión del INSS de la denegación de la incapacidad y todo ello según lo que establece el artículo 71 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La interposición de la reclamación previa es requisito necesario para poder interponer la demanda ante el Juzgado de lo Social.

Hay bastantes ocasiones en las que el INSS no contesta entendiéndose que existe silencio negativo y que la solicitud de incapacidad ha sido denegada.

Si solicitamos la incapacidad permanente o cualquier prestación y no nos contestan el Silencio se considerará que es una denegación del derecho (silencio negativo). Sin embargo, en función de la solicitud que se realiza los plazos varían y es complicado saber que plazo de silencio es para cada solicitud.

El Plazo máximo de resolución y notificación en los procedimientos se regula en el Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo, por el que se establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de Seguridad Social:

incapacidad permanente

En el caso de la incapacidad permanente si no nos han contestado en 135 días hábiles se entenderá denegada la solicitud por silencio negativo.

Si se ha denegado por silencio negativo la incapacidad permanente pasados los 135 días hábiles sin contestación se podrá interponer la reclamación previa y si no se recibe contestación en 45 días hábiles se entenderá denegada por silencio negativo y se abrirá el plazo para interponer la demanda judicial ante el Juzgado de lo Social.

Anteriormente se debía interponer la demanda en un plazo de seis meses, sin embargo, tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 54/2014 se determinó que este silencio negativo no estaba sujeto a ningún plazo.

¿Es necesario contar con un abogado en este proceso?

En el procedimiento administrativo no es necesario contar con un abogado. El trabajador podría responder sin obligación de contar con abogado a las resoluciones del INSS.

No obstante, es un proceso complicado y muy técnico. Es altamente recomendable acudir a un abogado especialista en laboral e incapacidades permanentes para recibir un asesoramiento técnico desde el primer momento.

Cuanto antes se acuda a recibir el asesoramiento del abogado más posibilidades de éxito habrá ya que planificará la estrategia desde un principio, pedirá los informes médicos y los que crea necesarios para indicarlos en los recursos. Si es necesario también valorará si como apoyo es necesario contar con un  médico especialista que emita un informe para aportar en la demanda y que explique al Juez los motivos desde el punto de vista médico por lo que debe de concederse la incapacidad.

Algunas veces el trabajador piensa que por llevar razón se la van a dar y por desgracia no es así, esa razón hay que exponerla de una determinada forma legal, hay que demostrarla y lucharla en caso de que no nos la den. Hay que tener en cuenta que para defender el derecho de la incapacidad permanente hay ocasiones en las que hay que acudir al Juzgado de lo Social y recurrir al Tribunal Superior de Justicia e incluso al Tribunal Supremo.

Por ello, el contar con un abogado desde el inicio es altamente recomendable para el éxito de la solicitud de la incapacidad permanente.

Para resolver cualquier duda jurídica puede rellenar el formulario de contacto:

    He leído y acepto la política de privacidad

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    Permiso de hospitalización remunerado

    El permiso de hospitalización esta amparado por el Estatuto de los Trabajadores, en su articulo 37 que estipula que el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:

    • Dos días por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.
    • El permisos de hospitalización comienza a computarse una vez aceptado por la empresa,  el primer día laborable tras la solicitud. Es decir, el primer día de permiso no debe de coincidir en festivo o no laborable. De esta forma si el hecho causante se produce en un día festivo, el primer día de permiso a computar será al día siguiente laborable.
    • En cambio, cuando se produce el hecho estando de vacaciones no se tiene derecho a ese permiso de hospitalización.
    • Para comprar los derechos del permiso de hospitalización siempre hay que comprobar el Convenio Colectivo aplicable al trabajador ya que puede ampliar sus derechos.

    Si tiene alguna duda al respecto, en Herrera Abogados podemos ayudarle.

    Días por intervención quirúrgica con hospitalización.

    El Estatuto de los Trabajadores, establece un permiso de hospitalización por intervención quirúrgica de dos días, pero como hemos indicado anteriormente el Convenio Colectivo aplicable lo puede mejorar ampliando días o beneficios.

    Lo que no puede el Convenio Colectivo es perjudicar, restringir derechos o condicionar el disfrute del permiso de hospitalización a que por ejemplo el enfermo este a cargo del empleado.

    Cuando el mismo u otro familiar por casualidad o recaída vuelve a ser ingresado la empresa no puede denegar el permiso de hospitalización por haberse utilizado dicho permiso con anterioridad ya que con el nuevo ingreso nace el nuevo derecho.

    El problema del permiso de hospitalización por intervención quirúrgica de un familiar es cuando se realiza la intervención u operación y se le da el alta ese mismo día sin ingreso hospitalario.

    En este caso, se han producido numerosas discrepancias que se resuelven considerando que existe derecho al permiso por hospitalización cuando el familiar tiene recetado por el medico un reposo domiciliario.

    Este reposo domiciliario es para que el familiar pueda descansar y recuperarse no para que mientras trabaje o realice otras actividades incompatibles con ese reposo que requiere un cuidado de un familiar.

    ¿Si me tengo que desplazar tengo derecho a más días de permiso por hospitalización?

    Se tiene derecho a duplicar el permiso de hospitalización en caso de necesidad que el trabajador deba de desplazarse a otra localidad.

    No obstante, hay que estar a cada caso en concreto ya que no cabe esta ampliación del plazo en caso por ejemplo que el trabajador resida en Madrid y su familiar esté en Móstoles o un municipio aledaño que no implica un mayor tiempo de desplazamiento.

    Por ello hay que tener en cuenta, no solo que sea otro municipio sino la distancia y las circunstancias de dicho desplazamiento.

    Hay Convenios de Empresa o por ejemplo el de la Construcción que incluso a los trabajadores que tienen familiares fuera de la Unión Europea se les beneficia ampliando el número de días de permiso de hospitalización.

    ¿Cómo tiene que solicitar el trabajador a la empresa el permiso por hospitalización?

    El trabajador debe de solicitar el permiso a la empresa en el momento que tenga conocimiento que la necesidad de solicitar el permiso de hospitalización.

    Debe de realizarlo por escrito para dejar constancia de dicha solicitud, puede realizarlo vía email debiendo solicitar acuse de recibo y la aceptación de la empresa de su ausencia. Aunque hay que tener en cuenta que la empresa no debe de negarse si se cumplen con los requisitos exigidos por la Ley.

    La empresa puede solicitar que se justifique de alguna forma el ingreso hospitalario y se puede realizar mediante un justificante del Hospital teniendo en cuenta que debe de ser cuidadosos de no desvelar detalles ni información médica del ingresado que esta amparada por la Ley de Protección de Datos.

    En caso de fallecimiento, el certificado de defunción es mas que suficiente para justificar el derecho.

    Hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones no es posible aportar los justificantes en el momento debido a la urgencia y a las circunstancias por lo que hay que ser flexibles y poder aportarlo posteriormente.

    permiso por hospitalización

    ¿Me pueden despedir si prolongo la ausencia por el permiso por hospitalización?

    La duración por el permiso de hospitalización esta establecido en el Estatuto de los Trabajadores y en los Convenios Colectivos.

    En el caso que el trabajador necesite estar más días junto a su familiar para su cuidado debe comunicarlo y negociarlo previamente con la empresa pudiendo solicitar una excedencia o llegar un acuerdo de compensarlo con horas extras o incluso solicitar vacaciones.

    Si no se llega a un acuerdo con la empresa y el trabajador se queda más tiempo del permitido por la normativa puede implicar que la empresa pueda despedirlo.

    Este despido disciplinario si se considera procedente el trabajador no tendrá derecho a indemnización por despido.

    Parientes por los que se puede solicitar el permiso por hospitalización.

    El articulo 37 del Estatuto de los Trabajadores establece que se tiene derecho al permiso por hospitalización para “parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad”.

    Las controversias surgen a la hora de valorar que es “afinidad” o si también se consideran los familiares del cónyuge.

    Se considera que existe afinidad hacia los familiares del cónyuge por ello se concede el permiso por hospitalización incluso si son familiares del cónyuge, aunque no exista consanguineidad.

    Otro problema ocurre debido a que en la actualidad muchas parejas no están casadas y tampoco están registradas como parejas de hecho. Aunque debería de estar aclarado en los Convenios Colectivos que tendrán los mismos derechos la realidad es que muchos no lo contemplan y motiva numerosos conflictos entre los trabajadores afectados y la empresa.

    Se considera primer grado de consanguineidad a los padres, suegros, hijos, yerno o nuera.

    El segundo grado de consanguineidad lo componen abuelos, hermanos, cuñados o nietos.

    ¿Cobraré lo mismo o me podrá restar nomina la empresa en el permiso por hospitalización?

    La empresa debe de abonarte el sueldo como lo venía realizando sin que pueda restar salario por los días de permiso. En caso que se reste al trabajador alguna cantidad debe de reclamarlo a la empresa y en caso de no resolverse puede reclamarlo en el Servicio de Mediación y Arbitraje o en los Tribunales además de poder solicitar una Inspección de Trabajo.

    ¿Se puede solicitar el permiso por hospitalización cuando la familiar está ingresada por parto?

    Ha existido mucha controversia si era posible solicitar el permiso por hospitalización en el caso que un familiar este ingresado para tener un hijo.

    Anteriormente se consideraba que no existía derecho a solicitar el permiso por hospitalización, pero a raíz de una Sentencia del Tribunal Constitucional del 2020 se considera discriminatorio y se ha determinado que se puede solicitar el permiso por hospitalización.

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      Uno de los aspectos más importantes de la reforma laboral ha sido la desaparición de los Contratos de Obra y Servicio determinado. Un gran porcentaje de ellos estaban realizados en fraude de Ley, escondiendo lo que en realidad eran Contratos Indefinidos.

      En la actualidad existen los siguientes tipos de Contratos de Trabajo:

      • Contrato Indefinido.
      • Contrato Fijo Discontinuo.
      • Contrato de Sustitución.
      • Contrato de Formación y en Practicas.
      • Contrato Eventual por Circunstancias de la Producción.

      ¿Qué son los contratos temporales?

      Denominamos contrato temporal al Contrato cuya duración está determinada y fijada en el propio Contrato de Trabajo.

      Al Contrato Temporal se le denomina también como Contrato de Duración Determinada. Su duración no es indefinida y está determinada por el empresario y el trabajador en el Contrato de Trabajo.

      Así pues, Contrato Temporal es útil para incorporar durante un periodo concreto de tiempo a trabajadores para unos puestos de trabajo y actividades muy concretas.

      El Contrato Temporal puede realizarse tanto a jornada completa como a jornada parcial. Deberá formalizarse por escrito salvo que sea un Contrato por Circunstancias de la Producción inferior a cuatro semanas y jornada completa.

      Diferencias entre contrato temporal y contrato indefinido

      Con la modificación de la reforma laboral, el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores estableció que todos los Contratos se consideraran Indefinidos a no ser que se elija la modalidad del Contrato Temporal. Quedando así, plenamente justificada su elección.

      Dado que con anterioridad a la reforma se ha comprobado la incorrecta utilización, en muchas ocasiones de los Contratos Temporales para encubrir lo que realmente era un Contrato Indefinido, se trata mediante la reforma que queden muy restringidos los Contratos Temporales y deba de justificarse su elección.

      A pesar de ello, en ocasiones se utiliza el Contrato Temporal en fraude de ley para encubrir un Contrato Indefinido. Es utilizado por algunos empresarios este fraude de ley, para poder despedir a los trabajadores con mayor facilidad. Y en la indemnización abonar menos de lo que legalmente correspondiese para un Contrato Indefinido.

      Por ello, si tiene dudas de si su Contrato Temporal pudiera ser realmente un Contrato Indefinido, consulte con su abogado. Se puede reclamar su conversión en indefinido y el empleador puede arriesgarse a una sanción de la Inspección de Trabajo.

      Cambios en los contratos temporales con la reforma laboral

      Los Contratos de Obra y Servicio determinado han desaparecido. Quien estaba contratado en esta modalidad de Contrato Temporal, se transformó su Contrato a un Contrato Indefinido.

      Si el Contrato Temporal no reúne los requisitos exigidos por la Ley se presume que es indefinido. Ya no es necesario demostrar que estaba realizado en fraude de ley, sino que solo con que no reúna los requisitos exigidos por la Ley se considera indefinido.

      Tras la Reforma Laboral se pueden realizar los Contratos Temporales:

      • Contrato de Circunstancias de la Producción.
      • Contrato de Sustitución.

      El objetivo de la reforma laboral es que la mayoría de los contratos que se firmen sean indefinidos. Tratando que únicamente se firmen Contratos Temporales para determinados casos en concreto. Restringiendo su uso a casos muy justificados y en caso de incumplimiento de los requisitos formales se considerará que son indefinidos.

      Se ha modificado la posibilidad de realizar Contratos Temporales. Se ha hecho mediante el contrato de Circunstancias de la Producción de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad ordinaria de la empresa.

      Las empresas solo podrán utilizar el Contrato Temporal un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato.

      ¿Cuáles son los tipos de contratos temporales que hay en España?

      Contrato Indefinido

      Se realiza sin límite de tiempo, con vocación de permanencia en el tiempo pudiendo realizarse de forma verbal o escrita, pero es aconsejable siempre que se realice por escrito.

      El Contrato indefinido puede celebrarse de forma parcial, como fijos discontinuos o a tiempo completo.

      Si existe una relación laboral indefinida, será necesario registrar por escrito los contratos de trabajo que se acojan al programa de fomento del empleo, siempre y cuando una disposición legal lo exija. Además, deberán estar por escrito los contratos a tiempo parcial, fijos discontinuos y de relevo, así como los de los trabajadores que desempeñen sus labores de manera remota y los contratados en España para trabajar en compañías españolas en el extranjero. También es importante documentar los contratos de los pescadores.

      De no observarse la formalización por escrito cuando sea exigible, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios, tal y como establece el artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores. En todo caso, cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito incluso durante el transcurso de la relación laboral.

      En caso de que el contrato se establezca como un trabajo a tiempo parcial, deberán especificarse en el contrato las horas ordinarias de trabajo por día, semana, mes o año, y su distribución. Si estas exigencias no se cumplen, se entenderá que el contrato es a jornada completa, a menos que se presente evidencia que demuestre claramente el carácter parcial de los servicios y el número y distribución de las horas contratadas.

      Contrato Fijo-discontinuo

      Es un Contrato Indefinido que se caracteriza por ser intermitente en el tiempo, no se trabaja todo el año ya que la actividad de la empresa se realizar en solo durante tiempos determinados en el año. Pueden ser trabajadores de hoteles, socorristas o cualquier otro trabajo que se realice únicamente durante unos meses al año.

      No se trata de un Contrato Temporal, es un Contrato Indefinido sin fecha de finalización, pero los trabajadores realizan su trabajo de forma discontinua. El trabajador no trabaja todo el año y la empresa está obligada a especificar en el Contrato la forma y el orden en el que le llamaran para trabajar que además debe ser acorde al Convenio Colectivo.

      Asimismo, debe de figurar en el Contrato al menos de forma orientativa la distribución horaria y la jornada del trabajador.

      Cuando se trate de trabajo fijo discontinuo el contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá figurar la indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y el orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

      Aunque al trabajador le den el finiquito no significa que le han despedido la empresa está obligada a llamarle para el siguiente periodo de trabajo.

      El trabajador debe tener en cuenta que si cree que la empresa ha incumplido su obligación de llamarle para trabajar u otra obligación tiene 20 días hábiles para poder reclamar.

      Contrato temporal de Sustitución

      El contrato de duración determinada por sustitución se refiere a los casos en que es necesaria la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.

      El anterior contrato de interinidad pasa a denominarse de substitución, pero mantiene los mismos supuestos de formalización.

      A partir de 2022, los contratos de interinidad pasarán a ser indefinidos si se cumplen ciertos requisitos. En concreto, el contrato de interinidad será indefinido si: La duración del contrato es de al menos tres meses. El trabajador ha estado en la empresa al menos seis meses en los últimos nueve.

      EL Contrato Temporal de Sustitución se celebra para:

      • Sustituir a un empleado con derecho a reserva de puesto de, en cuyo caso podrá anticiparse el contrato hasta 15 días antes de ausentarse la persona a sustituir.
      • Completar la jornada reducida (por causas legales o convencionales) por otro trabajador de la empresa.
      • Cubrir de manera temporal un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo. En tal caso el contrato no podrá durar más de 3 meses.

      Si no se cumplen los tres puntos anteriores el Contrato se convertirá en indefinido o que no hubieran sido dadas de alta en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba.

      Contrato temporal eventual por circunstancias de la producción

      Este Contrato Temporal se realiza ante el aumento imprevisible y ocasional de las actividades de la empresa que general un desajuste del empleo, como pueden ser las vacaciones anuales.

      El contrato no podrá ser de una duración superior a 6 meses, aunque por Convenio Colectivo puede aumentarse a 1 año.

      Igualmente, las compañías tendrán la posibilidad de establecer acuerdos para situaciones eventuales y predecibles de corta duración en la producción. Este tipo de contrato solo podrá ser utilizado por las empresas durante un máximo de noventa días por año calendario, sin importar cuántos trabajadores sean necesarios para cubrir las situaciones específicas que se detallen en el contrato. Es importante destacar que estos noventa días no podrán ser utilizados de manera consecutiva.

      Contrato temporal de Formación en alternancia

      Según lo establecido en el artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores, el contrato de formación en alternancia busca conciliar el trabajo remunerado con los procesos de formación en el campo de la formación profesional, los estudios universitarios o las especialidades formativas del Catálogo del Sistema Nacional de Empleo.

      Para el cumplimiento con el objetivo de cualificación profesional, la actividad laboral desempeñada en régimen de alternancia ha de complementar, coordinarse e integrarse con la actividad formativa en un programa común, en el marco de los acuerdos y convenios de cooperación suscritos por los centros universitarios o de formación profesional y las entidades formativas acreditadas o inscritas con las empresas y entidades colaboradoras.

      Con el propósito de lograr esto, el cargo laboral deberá posibilitar la capacitación adicional planificada y las responsabilidades laborales desempeñadas en la compañía deben estar estrechamente relacionadas con la formación que justifica la contratación laboral.

      Requisitos que deben tener los trabajadores

      • Se podrá celebrar con personas que carezcan de la cualificación profesional reconocida por las titulaciones o certificados requeridos para concertar un contrato formativo para la obtención de práctica profesional.
      • Sin perjuicio de lo anterior, se podrán realizar contratos vinculados a estudios de formación profesional o universitaria con personas que posean otra titulación siempre que no haya tenido otro contrato formativo previo en una formación del mismo nivel formativo y del mismo sector productivo.
      • La persona contratada no podrá ser menor de dieciséis años ni mayor de treinta.
      • No obstante, el límite de treinta años no se aplicará en el supuesto de contratos de formación en alternancia con estudios universitarios, de formación profesional y certificados de profesionalidad de nivel 3.
      • El límite de edad máximo no se aplicará cuando el contrato se celebre con personas con discapacidad o con los grupos en riesgo de exclusión social definidos en el artículo 2 de la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, que rige el régimen de empresas de inserción. Esto se aplica siempre y cuando sean contratados por empresas de inserción debidamente calificadas y registradas en el registro administrativo correspondiente.
      • Duración: Sera la prevista en el correspondiente plan o programa formativo, con un mínimo de 3 meses y un máximo de dos años.
      • Salario: Sera la establecida para estos contratos en el convenio colectivo de aplicación. En defecto de previsión convencional, la retribución no podrá ser inferior al 60 % el primer año ni al 75 % el segundo, respecto de la fijada en convenio para el grupo profesional y nivel retributivo correspondiente a las funciones desempeñadas, en proporción al tiempo de trabajo efectivo. En ningún caso la retribución podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional.

      Contrato temporal en Prácticas

      De acuerdo con lo establecido en el artículo 11.3 del Estatuto de los Trabajadores, el objetivo del contrato es adquirir la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o formación contemplado en el contrato, permitiendo así la adquisición de habilidades y capacidades necesarias para realizar la actividad laboral correspondiente al título obtenido por el trabajador previamente.

      Los contratos de formación para la obtención de la práctica profesional pueden ser beneficiarios de incentivos a la contratación.

      Cuando se contraten trabajadores con discapacidad con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33%, el empleador tendrá derecho a una reducción del 50% de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes durante la vigencia del contrato. Es esencial que el contrato sea formalizado por escrito.

      Si no se cumple este requisito cuando sea exigible, el contrato se considerará indefinido y a jornada completa, a menos que se pruebe lo contrario en relación con su naturaleza temporal o su carácter a tiempo parcial, tal como se establece en el artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores. Cualquiera de las partes puede solicitar la formalización del contrato por escrito incluso durante el transcurso de la relación laboral.

      ¿Cuánto puede durar un contrato temporal?

      La duración del contrato temporal o de duración determinada variará en función de las circunstancias específicas. En los casos en que se celebren contratos de duración determinada por circunstancias de la producción, con una causa imprevisible, la duración máxima será de 6 meses, ampliable a un año por medio de convenio colectivo.

      ¿Cuántas veces se puede renovar un contrato de trabajo temporal?

      Estar contratado en el transcurso de un plazo superior a 24 meses en un período total de 30 meses, mediante 2 o muchos más contratos temporales, implica para el trabajador comprar la condición de trabajador fijo.

      De no observarse la formalización por escrito cuando sea exigible, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en opuesto que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios, así como establece el producto 8.2 del Estatuto de los Trabajadores.

      ¿Cuándo debe un contrato temporal pasar a indefinido?  

      Se transforma en indefinido:

      • Por falta de forma escrita. En el supuesto de contrato a tiempo parcial, la falta de forma escrita determinará asimismo que el contrato se presuma celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter a tiempo parcial de los servicios.
      • Por falta de alta en la Seguridad Social, si hubiera transcurrido un período superior al período de prueba.
      • Si llegado el término no se hubiera producido denuncia de alguna de las partes y se continuara realizando la prestación laboral.
      • Las personas contratadas incumpliendo lo establecido en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores adquirirán la condición de fijas.

      Si no se cumplen con los requisitos formales exigidos por Ley el contrato temporal puede considerarse indefinido:

      1. Fraude de Ley: se sustituye la referencia al «fraude de ley» por la alusión al mero incumplimiento de los requisitos legales sin más.
      2. Falta de alta en Seguridad Social más allá del período de prueba: se elimina la salvedad de que la naturaleza de la actividad o servicio sea temporal.
      3. Encadenamiento de dos o más contratos temporales:
      • Por la misma persona: Se reducen el plazo de encadenamiento y el período de referencia, pasando de 24 meses en un período de 30 meses, a 18 meses en un período de 24 meses, incluyendo los períodos de puesta a disposición a través de empresas de trabajo temporal (ETT).
      • En el mismo puesto, por otras personas antes: Se añade que también adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo ocupado antes, con o sin solución de continuidad, durante más de 18 meses en un período de 30 meses, mediante contratos temporales por circunstancias de la producción o mediante ETT.

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        Muchos trabajadores no saben como reaccionar cuando le despiden, y menos cuando la empresa les indica que el despido es procedente.

        La primera recomendación que hay que realizar es acudir lo antes posible a un abogado especialista en derecho laboral. En nuestro caso, recibimos a muchos trabajadores que dicen que es la primera vez que les despiden, y que no saben reaccionar.

        Tipos de despidos procedentes, improcedentes o nulos

        Los plazos en el despido son muy importantes ya que hay un plazo de 20 días hábiles para presentar la Papeleta de Conciliación y sino se llega a un acuerdo con la empresa la demanda judicial por despido.

        El abogado laboralista analizará el tipo de despido que puede ser:

        Despido Nulo: por ejemplo, encontramos muchos casos de despidos de mujeres embarazadas, con reducción de jornada o con permiso de paternidad. Estos despidos son nulos según la legislación.

        Despido Improcedente: Son aquellos en los que la empresa despide al trabajador con excusas, falsedades o argumentos discutibles y que, una vez presentada la Papeleta de Conciliación o demanda judicial, se determina que es improcedente.

        Despido mediante Baja Voluntaria: esta es otra modalidad de despido encubierto. Es cuando el empresario da de baja voluntaria al trabajador y el trabajador no lo ha solicitado. Es otra forma de despido y el trabajador debe reclamar.

        Despido disciplinario: cuando al trabajador se le imputan faltas graves o muy graves que implican el despido. Sin embargo, estas deben de estar muy justificadas, con fecha, detalles, testigos y todos los detalles que pueda demostrar la empresa que es cierto el despido, sino será improcedente. La mayoría de las ocasiones en la carta se cita una mera excusa aludiendo muchas veces a una “bajada voluntaria de rendimiento del trabajador”.

        Despido objetivo: se produce cuando la empresa alega causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. La empresa debe comunicar el despido de forma escrita el despido y detallando los motivos de forma argumentada. En el escrito debe entenderse bien las causas y motivos del despido, en caso contrario el despido podrá declararse que es improcedente. Esta comunicación debe hacerse con 15 días de preaviso. Este tipo de despido objetivo tiene por defecto y derecho una indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.

        Despido procedente: Este tipo de despido puede causar confusión al trabajador. La empresa puede indicarle en el momento del despido y en la carta de despido que es un despido procedente. Sin embargo, si el trabajador demanda puede calificarse el despido como improcedente. El despido procedente se produce cuando la empresa consigue demostrar que el despido ha sido correcto y ajustado a derecho.

        Diferencias despido procedente e improcedente

        La diferencia fundamental es que si el despido es calificado procedente no tiene el trabajador derecho a indemnización por despido.

        En cambio si el despido es calificado improcedente tendrá derecho a una indemnización por despido de 33 días de salario por año trabajado, con un tope de 24 mensualidades.

        Hay que tener en cuenta que la calificación del despido improcedente no corresponde al empleado ni al trabajador. Para que el despido pueda considerarse improcedente hay que acudir al Servicio de Mediación y Arbitraje siendo la empresa la que debe reconocer que el despido es improcedente. Si la empresa se niega hay que interponer la demanda y será mediante conciliación judicial o mediante sentencia judicial donde se determine si el despido es improcedente. 

         Si el despido se considera improcedente se deberá de abonar la indemnización por despido que será una cantidad neta exenta de pagar IRPF hasta el límite de indemnización de 180.000 €

        En el caso que la empresa abone la indemnización sin exista una conciliación o una sentencia tendrá que tributar en IRPF, por ello es tan importante seguir los trámites legales y estar bien asesorado.

        Despido procedente y finiquito

        El trabajador cuando le despiden le surgen dudas sobre ante su despido que aunque la empresa le indica que es procedente entiende que es en realidad improcedente y que puede reclamar:

        Impago de Nóminas: Algunas veces al despedir a un trabajador se le deben nóminas atrasadas, por lo que hay que reclamar las cantidades que se deben más el 10% de intereses según lo legalmente establecido en el Estatuto de los Trabajadores.

        Finiquito: habrá que calcular si te han pagado correctamente el finiquito ya que muchas veces no está bien calculado.

        Paro: el derecho al paro o desempleo es otra gran preocupación. Se tiene derecho al paro ante un despido. Pero si al trabajador le han dado de baja voluntaria no tiene derecho al paro y la forma de reclamarlo es con el acta de la conciliación reconociendo el despido o la sentencia judicial. 

        Indemnización por despido: si el despido es declarado improcedente se abona al trabajador 33 días de salario por año trabajado, con un tope de 24 mensualidades. En caso de que sea un despido, se abonará la indemnización de  20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.

        Nulidad del despido: se abonarán los salarios de tramitación y se readmitirá al trabajador.

        Daños y perjuicios: en caso de que exista una vulneración de derechos o se haya producido un perjuicio al trabajador, se puede reclamar dichos daños y perjuicios que hay que acreditar. 

        Despido procedente y paro

        El trabajador tiene derecho al paro, aunque el despido sea objetivo, disciplinario o procedente. 

        No se tiene derecho a paro cuando es una baja voluntaria, por ello hay que estar muy atento a que el empleador no nos haya dado de baja en esta modalidad y reclamar presentando la Papeleta de Conciliación en el plazo de 20 días hábiles.

        El trabajador debe de solicitar la cita en el Servicio Estatal Público de Empleo (SEPE) con antelación ya que hay saturación para dar citas presenciales.

        En el SEPE le informarán sobre la cantidad de paro a percibir que variará según la cotización que haya realizado. Ahora en el 2023 se cobra los primeros 180 días de la prestación el 70% de la base reguladora y luego la cantidad del 60% de la base reguladora.

        En la sede electrónica de SEPE existe un programa de autocálculo de la prestación, que es muy útil para saber que prestación se va a percibir.

        Si el trabajador no tuviera derecho a paro por no haber cotizado lo suficiente, en la oficina del SEPE le informarán de subsidios por ejemplo si tiene cargas familiares o es mayor de 52 años.

        Capitalización del paro

        Si el trabajador quiere montar una empresa o un negocio tiene la posibilidad de capitalizar el paro los requisitos para ello son:

        • Ser persona beneficiaria de una prestación contributiva por desempleo por cese total y definitivo de una relación laboral, pendiente de recibir a fecha de solicitud del pago único, al menos tres mensualidades. Las personas beneficiarias de la prestación por cese de actividad es necesario que  tengan pendiente de percibir como mínimo seis meses.
        • No haber cobrado el pago único, en cualquiera de sus modalidades, en los cuatro años inmediatamente anteriores.
        • Iniciar la actividad en el plazo máximo de un mes desde la resolución que conceda el pago único, y siempre en fecha posterior a la solicitud. No obstante, una vez realizada la solicitud, se puede iniciar la actividad y darse de alta en la Seguridad Social antes de la resolución del pago.
        • Si se ha impugnado ante la jurisdicción social el cese de la relación laboral que ha dado lugar a la prestación por desempleo, cuya capitalización se pretende, la solicitud del pago único debe ser posterior a la resolución del procedimiento.
        • Quienes en los 24 meses anteriores a la solicitud del pago único hayan compatibilizado el trabajo por cuenta propia con la prestación por desempleo de nivel contributivo, no tendrán derecho a obtener el pago único para constituirse como trabajadores o trabajadoras por cuenta propia o como personas trabajadoras autónomas socias de una sociedad mercantil.
        • Si la cooperativa prevé en sus estatutos la posibilidad de que los socios o socias tengan que superar un periodo de prueba, debe haber superado dicho periodo. Aunque el derecho al pago único de la prestación se podrá aprobar, la persona solicitante únicamente lo percibirá cuando presente ante el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) el acuerdo del consejo rector de haber superado dicho periodo de prueba.

        Causas del despido procedente

        Según el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores el empleador puede proceder a despedir al trabajador mediante un despido procedente también llamado disciplinario cuando existan:

        Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo

        Las faltas de puntualidad o asistencia deberán de ser repetidas y sin justificar, el despedir a un trabajador por llegar un día tarde no debe de ser causa de despido disciplinario salvo que la empresa pueda justificar la gravedad de este retraso y los daños ocasionados. No es igual por ejemplo el piloto de un avión que un trabajador que esta en una oficina y puede recuperar después el retraso.

        La indisciplina o desobediencia en el trabajo

        El empleador puede despedir al trabajador cuando se niegue a obedecer las órdenes o las desobedezca de forma voluntaria y reiterada. El trabajador se puede negar a obedecer si se le ordena realizar alguna ilegalidad o si puede causarle un daño en su integridad. Por ejemplo, un trabajador en la obra que le ordenen subir a una altura sin las medidas de seguridad apropiadas y que ponga en riesgo su integridad.

        Si la empresa puede justificar que es voluntario y reiterado la desobediencia e indisciplina el despido será procedente.

         Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos:

        Si el trabajador ofende o agrede al empresario o a trabajadores será considerado motivo del despido. Para que el despido pueda considerarse procedente deberá de tener gravedad lo sucedido. En muchas ocasiones el Juzgado entiende que no reúne la suficiente gravedad lo sucedido y declara que el despido es improcedente.

        La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo

        Esta modalidad está descrita de forma tan genérica que ha dado lugar a una abundante jurisprudencia. Está muy sujeta a valoración por lo que es el Juez quien muchas veces determina si el despido es procedente o improcedente.

        La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado

        Esta forma de despido se ha consolidado con la mas habitual para despedir a un trabajador reconociendo implícitamente que el despido es improcedente. Es tan genérico y cuesta tanto al empleador demostrar esa bajada voluntaria del rendimiento que es considerado normalmente como un despido improcedente.

        La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo

        Puede darse el caso que el trabajador sufra algún tipo de dependencia y que afecte a su trabajo,  en ese caso sería motivo de despido considerándose procedente.

        El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa:

        Si un trabajador acosa a otro puede ser despedido y este despido será calificado de procedente, son situaciones que el empleador no puede ni debe permitir.

        Despido procedente

        Indemnización despido procedente

        El despido procedente convalida la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

        Sin embargo, si el trabajador despedido reclama y es considerado improcedente tendrá derecho a su indemnización, por ello siempre es aconsejable que el trabajador se asesore con un abogado para valorar las posibilidades de la reclamación laboral.

        Despido procedente pactado

        En ocasiones el empleador o el trabajador quieren pactar el despido sin indemnización, pero con el objetivo que el trabajador pueda cobrar el paro. Este tipo de pactos no deben de realizarse ya que es puede considerarse un fraude para obtener fraudulentamente el paro. Se puede encontrar el trabajador y el empleador con una sanción importante, por lo que no es nada recomendable.

        Si el trabajador quiere causar baja en la empresa y puede justificar que existen motivos de peso y fundamentados que le hacen imposible seguir en la empresa tiene la posibilidad de instar una acción de resolución indemnizada del contrato.

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          Un caso de satisfacción para el desempeño de nuestra labor como abogados, la justicia habla y le da la razón como falso autónomo.

          Se elimina la autorización del jefe para horas extras en el BBVA. La Audiencia Nacional condenó el pasado 19 de abril de 2022,  al BBVA por considerar el exceso de horas de trabajo como horas extras, solo si un superior del trabajador lo autorizaba,

          Las horas extras no pueden estar condicionadas a pasar por la autorización a posteriori de un superior, ¡trabaja sin restricciones!

          Caso del BBVA y las horas extra de sus trabajadores

          En el presente caso el  BBVA tenía como regla que únicamente podían considerarse horas extras el exceso de horas, si un superior se las autorizaba al trabajador a posteriori.

          Es importante destacar que, en muchos casos, las horas extras son pagadas a una tarifa más alta que las horas regulares de trabajo. Esto se debe a que el empleado está realizando un esfuerzo adicional y se espera que sea compensado adecuadamente.

          En el caso que nos ocupa, si las horas extras están condicionadas a una autorización posterior, el empleado puede enfrentar dificultades para recibir la remuneración que le corresponde.

          Los trabajadores del BBVA y la demanda presentada por FESIBAC-CGT

          El sindicato FESIBAC-CGT informó que en noviembre de 2021, los trabajadores del BBVA excedieron su horario laboral en 263.875 horas. Sin embargo, solo se solicitaron 4.362 horas como horas extraordinarias, lo que representa tan solo el 1,65% del total.

          Solicitud de eliminación del sistema para calcular las horas

          Así pues, se pedía eliminar la asignación automática del tiempo excedido como tiempo personal y la autorización posterior del jefe para registrar la hora declarada como trabajo real.

           BBVA: Eliminan autorización del jefe para horas extras

          Sistema de registro de jornada inexacto

          a. Inicia la jornada laboral registrando la hora de inicio en la aplicación.
          b. El sistema calcula automáticamente la hora de salida considerando el tiempo de descanso para la comida en jornadas partidas.
          c. Solo se registra automáticamente el horario asignado, no se pueden añadir pausas manualmente.
          d. Anota la hora de salida al cerrar la aplicación.
          e. El registro digital clasifica automáticamente como horas personales el exceso de horas cuando supera el horario calculado por el sistema, sin dar lugar a opciones, sin caso de excepción.

          Necesidad de una validación posterior del superior

          En este caso y a pesar de que pide que se declare su naturaleza, sin que baste con esta declaración para cambiar la clasificación de las horas realizadas fuera del horario automático y anotadas como trabajo por el trabajador se necesita de una validación posterior del superior.- si no lo hace constarán como horas personales a pesar de la declaración del trabajador de que las mismas se han dedicado a la realización de sus funciones.

          Excesos de horas extras sin reconocer

          Los excesos de tiempo pueden ser imputados como horas personales o laborales por el trabajador, pero para registrarlos como horas laborales se requiere la autorización de un superior, sin que esto esté impuesto por el Convenio o el Acuerdo de registro de jornada.

          La Audiencia Nacional destaca que mientras las horas extraordinarias deben pactarse siempre y se prohíbe trabajar más allá del horario acordado sin autorización expresa de la empresa, es diferente para  el sector bancario, basado en la confianza mutua, siendo la empresa la que tiene la facultad de autorizar un tipo de registro u otro.

          Es importante tener en cuenta que el trabajador puede incurrir en responsabilidades si falsifica los datos del registro o trabaja más horas de las estipuladas, por lo cual el empleador debe tomar las medidas de control necesarias según lo establecido en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores.

          El tribunal considera se debe eliminar la autorización a posteriori del superior

          El Tribunal considera que en el modelo actual, donde se exige la autorización de la empresa para el registro de jornada, se está privando al sistema de la necesaria credibilidad. En este sentido, se señala que condicionar la validez del registro a la aprobación posterior por parte de un superior disminuye la confianza en los datos registrados.

          Se dictamina que el BBVA debe eliminar esta práctica y permitir que la hora auto declarada por el trabajador sea la que conste como tiempo de trabajo efectivo en el registro. Esta medida busca garantizar la veracidad y la transparencia en el registro de jornada, otorgando mayor confiabilidad a los datos registrados por los propios empleados.

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            El TS en Sentencia de Casación para Unificación de Doctrina, ha resuelto la controversia surgida por la denegación a un trabajador del permiso de lactancia por parte de la empresa debido a que su mujer no trabajaba y que según la empresa la mujer puede realizar las funciones que con el permiso de lactancia se persiguen.

            Se trata de una práctica empresarial que impide disfrutar del permiso hasta que transcurren 16 semanas desde el nacimiento, lo que impide que los trabajadores varones puedan acogerse a tal posibilidad al finalizar su baja por paternidad.

            permiso lactanciaPermiso de lactancia.

            El Tribunal Supremo, con anterioridad ya ha indicado que:

            1º) El permiso está desconectado de la suspensión por maternidad.

            Estamos ante un permiso retribuido que, lógicamente, implica la efectiva prestación de servicios y que, en suma, supone que el contrato de trabajo no se encuentra suspendido. El derecho al disfrute del permiso no se halla en modo alguno condicionado a que la persona trabajadora haya estado en situación de suspensión del contrato de trabajo por razón de la circunstancia relacionada con el nacimiento del mismo lactante.

            2º) Los requisitos para el disfrute del permiso por lactancia están legalmente tasados, sin que proceda su interpretación expansiva.

            Los requisitos para que el derecho nazca se ciñen a: a) la edad del menor (menor de 9 meses, según el mínimo legal, y de un año en la mejora que introduce el convenio), la cual determina, por consiguiente, la fecha final de la posibilidad de ejercicio del derecho; y b) el vínculo entre la persona trabajadora y el lactante, el cual, con independencia del sexo de la primera, se concreta en filiación -natural (nacimiento) o adoptiva-, la guarda con fines de adopción y el acogimiento.

            3º) Es contraria a Derecho la exigencia de cualquier requisito adicional a los previstos en la Ley:

            Por consiguiente, cumplidos tales requisitos, no puede justificarse la pretensión de la empresa de que, además, de tratarse de un trabajador varón el disfrute del derecho se posponga hasta la fecha en que se haya completado el periodo de suspensión de dieciséis semanas, pues con ello se introduce una condición no prevista por la norma legal que, además, acorta indudablemente el periodo de disfrute del permiso al retrasar su inicio.

            4º) El derecho al permiso por lactancia que disfruta el padre no puede verse afectado por la situación de la madre:

            Además, en el texto aplicable del art. 37.4 ET, el derecho al permiso por lactancia, cuya titularidad era individual, estaba no obstante limitado a uno sólo de los progenitores. Ello suponía que, de disfrutarlo la madre -que, en buena lógica habría usado también la suspensión de su contrato- el padre carecería del mismo; mas, en caso de que la madre no lo utilizara, el padre podía ejercer el derecho, con obvia intranscendencia de cuál fuera la situación de aquélla.

            5º) La finalidad del permiso por lactancia conduce a la irrelevancia jurídica de cuál sea el sexo de quien lo disfruta:

            El permiso de lactancia controvertido implica la ausencia del trabajo para satisfacer obligaciones familiares que competen a los progenitores con independencia del sexo y no puede ser compensado, limitado, condicionado o reducido por la protección que el ordenamiento jurídico dispensa a la maternidad.

            6º) El objetivo general de corresponsabilidad en las tareas familiares aconseja una interpretación favorable al ejercicio indistinto del derecho.

            Precisamente, para cumplir con el objetivo de alcanzar la igualdad real y efectiva de mujeres y hombres, la utilización de las medidas de corresponsabilidad debe hacerse facilitando que los hombres hagan uso de los derechos de conciliación de la vida familiar y, por ello, el retraso en el inicio del ejercicio del permiso que postula la empresa resulta lesivo para la efectividad del derecho constitucional (art. 4.1 y 8 LO 3/2007, de 22 de marzo), para la igualdad efectiva de mujeres y hombre).

            Conclusión de la Sentencia del Tribunal Supremo

            El restringir el permiso por lactancia al varón, so pretexto de que su esposa y madre del menor no desarrolla actividad productiva y puede encargarse de cuidarlo comporta los peligros de perpetuación de roles tradicionales, sexistas, y opuestos a los objetivos equiparadores de la LOI arts. 4 y 15.

            Además de ello se trata de proteger el derecho del trabajador (que es padre del menor) a no ser discriminado «por razón de sus circunstancias personales o familiares» ( art. 14 CE) en relación con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad ( art. 39.3 CE).

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              Despido colectivo de un trabajador en excedencia voluntaria

              Es intrascendente que estén incluidas o no en la lista de afectados por el ERE, pues la indemnización trata de suplir la pérdida del puesto, cosa que no acontece en el caso de un trabajador que voluntariamente ha solicitado una excedencia

              El Juzgado de lo Social nº 2 Pamplona, en sentencia de 24 Enero 2022, ha resuelto que las personas en excedencia voluntaria no tienen derecho a la indemnización por despido colectivo.

              El juez aplica el criterio del Tribunal Supremo, que niega el derecho a la indemnización por despido de los trabajadores en excedencia voluntaria común, con el fundamento de que esta indemnización responde a la necesidad de compensar el daño derivado de la pérdida del puesto de trabajo por la pérdida de los medios de vida que su desempeño proporciona trabajador.

              Para los trabajadores que han optado tomar un tiempo de descanso es intrascendente cómo se articule el procedimiento del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (despido colectivo) porque ninguna consecuencia indemnizatoria se va a derivar para ellos. De hecho, señala la sentencia que, en buena parte de los casos, los periodos de excedencias se utilizan por el personal como medio legítimo de promoción o experiencia profesional en otro trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena.

              El sustituto sí tiene derecho a la indemnización

              Por ello, las personas en excedencia voluntaria no tienen derecho a la indemnización por despido colectivo. Y ello aunque en virtud del mismo se haya cerrado el centro de trabajo de la empresa, e independientemente de que los mismos estuvieran o no incluidos en la lista de afectados por el expediente de regulación de empleo.

              Es más, en todo caso, la persona que tiene derecho a percibir la indemnización correspondiente será la persona contratada para sustituir al trabajador excedente, insistiendo la sentencia en que no es necesario incluir a la trabajadora en excedencia en el listado de trabajadores afectados por el ERE.

              El cierre del centro en el que venía prestando servicios la trabajadora excedente, no elimina la posibilidad de que en el futuro concurra una vacante adecuada en alguno de los centros de trabajo de la empresa actualmente operativos, lo que imposibilita atender la petición de reconocimiento de un despido tácito y la consiguiente declaración de improcedencia.

              Por todo cuanto antecede, el fallo desestima la demanda en la que la trabajadora pretendía que se reconociera su derecho a percibir las mismas cantidades que el resto de los trabajadores de alta en la empresa y con la misma edad y antigüedad, incluidas en el despido colectivo, previa declaración de improcedencia del despido.

               

              Fuente: noticias.juridicas.com

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                Producida una infracción en el metaverso, el primer responsable será quien emplea el signo o el diseño lesivo. Pero su identificación puede ser compleja.

                Concebido el metaverso como una de las mayores confluencias de tecnologías de vanguardia y como un espacio en el que se pueden realizar, entre otras muchas actividades, transacciones comerciales, fácilmente se comprende la importancia que desempeñan los derechos de propiedad industrial, tanto en la creación de un metaverso como en su posterior funcionamiento. Y son numerosos los interrogantes y problemas que este nuevo medio implica para estos derechos.

                 

                Un metaverso supone la puesta en práctica de múltiples invenciones tecnológicas, muchas de ellas susceptibles de patentabilidad. Y, como en la actualidad se asiste a un proceso de interconexión de los múltiples metaversos existentes, es crucial el establecimiento de estándares o normas técnicas que lo permitan, para cuya ejecución en muchas ocasiones será necesario emplear tecnología patentada. Estamos, pues, ante un nuevo campo para toda la problemática de las relaciones entre las patentes sobre elementos esenciales de los estándares y la concesión licencias a terceros, como forma de permitir la ejecución del estándar, en condiciones equitativas, razonables y no discriminatorias (condiciones FRAND).

                La posibilidad de usar el metaverso para las transacciones comerciales o como una plataforma publicitaria explica la relevancia de las marcas y de los diseños industriales en este nuevo espacio y la importancia de su adecuada protección.

                 

                Aunque la actividad en el metaverso puede ser relevante para el nacimiento de derechos extrarregistrales sobre marcas o diseños (al amparo, respectivamente, de la Ley de Marcas y del Reglamento de la UE sobre diseño industrial), el registro es el cauce ordinario de nacimiento de estos derechos. De momento, dicho registro se produce fuera del metaverso, por el correspondiente Estado u organización de Estados, con sujeción al principio de territorialidad que rige los derechos de propiedad industrial. Pero no cabe excluir que en un futuro alguna oficina de propiedad industrial tenga presencia en el metaverso y permita presentar las solicitudes en el propio metaverso. Parece lejano, pero no es una utopía.

                Partiendo, pues, de que el escenario más frecuente será aquel en el que se registra un derecho en el mundo físico, en la actualidad se asiste a un incremento de solicitudes de registro de marca en relación con los bienes o servicios del metaverso: servicios minoristas de distribución de bienes virtuales, bienes virtuales que pueden ser descargados, etc. Con ello se pretende evitar discusiones sobre la similitud entre los bienes físicos para los que inicialmente se tenían registradas las marcas y los bienes virtuales. Piénsese en una marca registrada para bolígrafos usada por un tercero en el metaverso para bolígrafos virtuales. La mejor forma de zanjar debates sobre si existe similitud entre los bolígrafos físicos y virtuales es registrar la marca también para ese tipo de bienes. En cambio, en el ámbito de los diseños este problema no se presenta, porque el titular de un diseño puede prohibir su uso para cualquier tipo de producto, lo que facilita su protección cuando un tercero lo aplica a bienes digitales en el metaverso.

                No cabe excluir que en un futuro alguna oficina de IP tenga presencia en el metaverso

                Tanto para que la utilización de una marca o diseño en el metaverso dé lugar a un derecho extrarregistral como para que su empleo por un tercero implique violación de un derecho ya existente, debe mediar un vínculo territorial entre la aparición de la marca o diseño en el metaverso y el correspondiente Estado o Estados en los que se pretende hacer valer la protección. Es este uno de los grandes retos de la aplicación de la normativa de estos derechos (por definición, territoriales) al metaverso (por definición, global y deslocalizado). En todo caso, en el estado actual de la regulación será imprescindible establecer un vínculo entre lo que sucede en el metaverso y el concreto territorio en el que se solicita la protección (vínculo que sin duda existirá cuando sea posible entrar en el metaverso y adquirir productos o servicios desde dicho territorio).

                 

                Producida una infracción de propiedad industrial en el metaverso, el primer responsable será quien emplea el signo o el diseño lesivo. Pero su identificación puede ser compleja, porque en los metaversos no necesariamente hay que revelar una identidad en el mundo real.

                No es de extrañar, pues, que se quiera hacer responsables a los titulares de los metaversos centralizados o a los gestores de los metaversos abiertos, quienes, para evitarlo, establecen cláusulas de exoneración de responsabilidad que han de aceptar los usuarios. Pero estas cláusulas solo surten efectos inter partes y no pueden ser opuestas frente al titular del derecho lesionado. Frente a dichos titulares los gestores del metaverso podrán eventualmente invocar las exoneraciones de responsabilidad establecidas en legislaciones, como la Directiva de comercio electrónico y las leyes que la transponen, para quienes almacenan datos ajenos.

                 

                Fuente: blogs.elconfidencial.com

                 

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