Fuente: www.noticias.juridicas.com – Dña. Hilda Irene Arbonés

 

I.- Introducción

Resulta curioso que en toda la Exposición de Motivos del RDL 20/2012, de 13 de Julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y el fomento de la competitividad, sólo se haga expresa mención de forma casi inadvertida a una reducción tan importante como la que se ha realizado respecto de las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial, en adelante, FOGASA. Concretamente, el apartado III de dicha Exposición de Motivos menciona literalmente: «A su vez, se articulan medidas encaminadas a preservar la viabilidad financiera del Fondo de Garantía Salarial, en la línea de las funciones para las que fue concebido». Es sorprendente como con una pequeña frase, ni siquiera conjugada dificultosamente, el legislador vuelve a recortar una vez más en este año 2012, una de las fuentes gracias a la cual muchos trabajadores, aunque cada vez menos, podían acogerse para no acabar, y disculpen la expresión, con una mano delante y una detrás, después de prestar servicios en empresas durante gran parte de su vida.

Veamos pues como las medidas recogidas en el Título II del RDL 20/2012, concretamente en su artículo 19 van a afectar la protección social de los trabajadores. Antes de adentrarnos en su análisis, debería dejar claro que el Título II lleva por rúbrica «Medidas en materia de Seguridad Social y Empleo», pero éste estudio va a centrarse única y exclusivamente en los recortes referidos en las garantías del FOGASA.

II.- El FOGASA antes de la entrada en vigor del RDL 20/2012

Como era conocido por todos, el FOGASA, hasta la entrada en vigor del RDL 20/2012, cubría los importes de los salarios no abonados por las empresas declaradas en concurso de acreedores o insolventes con dos límites. Uno, el trabajador en concepto de salarios podía llegar a percibir 150 días (5 meses) incluyendo las pagas extraordinarias. Dos, la indemnización que cubría era aquella que no excediese del triple del Salario Mínimo Interprofesional, en adelante SMI. El artículo 1 del RD 1888/2011, de 30 de Diciembre, por el que se fijaba el salario mínimo interprofesional para 2012 determinaba: «El salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 21,38 euros/día o 641,40 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses.

En el salario mínimo se computa únicamente la retribución en dinero, sin que el salario en especie pueda, en ningún caso, dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero de aquel.

Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de los domingos y festivos. Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata (…)».

Es decir, que anterior a la entrada en vigor del RD 20/2012 el SMI para cualquier actividad quedaba determinado en 21,38 €/día o 641,40 €/mes, según si el salario estuviese fijado por días o meses. Al incluir la parte proporcional de las pagas extras, el importe mensual del SMI era de 748,30 €/mes, o bien 24,94 €/día. En definitiva, con estos dos topes, el FOGASA lo que venía a abonar era en el mejor de los casos 11.224,50 € en total.

III.- Fecha de efectos de las modificaciones planteadas en el artículo 19 del RDL/2012

Por lógica aplastante al no encontrar en el RDL ninguna norma al respecto, podríamos decir que una vez ha sido publicado el RDL, su aplicación resulta inmediata, al menos así lo entiendo yo, pero resulta que como a los juristas nos gusta darles vueltas a las cosas, voy a plantear algunas dudas que suscita la dicha aplicación:

  1. Hay quién plantea que la fecha debe ser la de la declaración de la insolvencia de la empresa, o de la declaración de concurso de acreedores.
  2. Otros fijan como fecha, aquella en que se ha producido la extinción del contrato, ya sea anterior o posterior a la fecha de entrada en vigor del RDL 20/2012.
  3. La opción más restrictiva opta por la fecha en que se solicita la prestación mediante el inicio del expediente administrativo.

En realidad, no llego a tenerlo claro… quizá mi simplicidad me lleva a pensar en lo más sencillo, que no quiere decir lo más beneficioso para el trabajador, que es el afectado por la reforma. En todo caso si que debo aclarar, que la doctrina judicial ha negado que la responsabilidad del FOGASA surja al generarse el salario o producirse el despido y ha configurado dicha responsabilidad a partir del momento de la declaración de insolvencia.

IV.- El FOGASA tras el RDL 20/2012

IV.1.- ¿Qué rebajas aplica el RDL 20/2012 respecto a estas cantidades?

La explicación es sencillísima, las consecuencias fatales. Con el dichoso RDL, la rebaja afecta tanto al número de días que son objeto de cobertura por el FOGASA, como el importe del salario diario que se toma en consideración para efectuar el cálculo. Así, el artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores pasa a tener la siguiente redacción: “Uno. El apartado 1 queda redactado en los siguientes términos: El Fondo de Garantía Salarial, Organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario.

A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días».

Este apartado primero, lo que hace es reducir el tope de la base de cálculo del salario diario por día pendiente de pago, pasando a ser el doble del salario mínimo interprofesional diario incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. A efectos prácticos, si antes partíamos para el cálculo de la cantidad de 74,83 €/día, ahora hemos de calcular con una reducción del 33,33 % menos, es decir, 49,88 €/día. En cuanto al tope máximo de días de salario pendientes de pago, se pasa de los 150 días anteriormente garantizados por el FOGASA a un máximo de 120 días, que vienen a ser 4 mensualidades, teniendo en cuenta que el importe resultante incluye la parte proporcional de las pagas extraordinarias que corresponde a cada mensualidad.

IV.2.- Se modifica el apartado dos del artículo 33 del ET, para los supuestos de indemnizaciones por despido o extinción de contrato en caso de insolvencia empresarial. La nueva redacción es la que sigue: «El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 de esta Ley, y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al artículo 50 de esta Ley, se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior.»

IV.3.- Las indemnizaciones en caso de empresas declaradas en concurso, también ven modificadas el límite de cobertura, pasa a ser el doble del SMI. Por tanto, la regla segunda del artículo 33.3 pasa a tener la siguiente redacción: “Las indemnizaciones a abonar a cargo del FOGASA, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.»

No hemos de descuidar que en caso de despidos colectivos y objetivos en empresas de menos de 25 trabajadores, el FOGASA tiene en estos casos la responsabilidad directa y debe abonar a los trabajadores el importe de 8 días de salario, salvo que el despido se declare improcedente. En estos casos no se requiere la declaración de insolvencia de la empresa y los topes de las indemnizaciones se calcularán de acuerdo a los criterios ut supra expuestos.

V.- Conclusión

A modo de conclusión podemos decir que en los últimos seis meses se ha desatado una tempestad de medidas para el aniquilamiento del estado social, concretamente el FOGASA ha sufrido, en apenas una semana, dos cambios normativos importantes y no sería aventurado decir que, con las modificaciones llevadas a cabo por la Ley 3/2012, de 6 de Julio y por el RDL 20/2012, de 13 de Julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, al FOGASA le falta muy poco para dejar de ser una garantía de protección de los trabajadores, como apuntan algunas voces en las publicaciones digitales.

Es curioso que la función del FOGASA es la de garantizar a los trabajadores el cobro de sus indemnizaciones y salario por despidos, extinciones o concursos de acreedores pero con la desaparición de los salarios de tramitación en la mayor parte de los casos según la Ley 3/2012 y los recortes del RDL 20/2012, la conclusión es sólo una, los trabajadores ven cada vez más recortados sus derechos de garantía ante la insolvencia empresarial, por lo que es más que posible que se haga cada vez más intensa la ejecución de los activos empresariales a la vista de la retracción del FOGASA, y que incluso se llegue a explorar los caminos de la responsabilidad de los administradores sociales en la gestión de las empresas insolventes, y que de un vez los trabajadores se interesen por comparecer en la pieza sexta de los concursos en busca de la responsabilidad de la administración concursada.

 

Fuente: www.elpais.com

El Consejo de Ministros ha aprobado hoy una reforma del plan Preparapara los desempleados sin ingresos que limitará el acceso a la ayuda de 400 euros puesta en marcha por el Ejecutivo de Zapatero en febrero de 2011. La prórroga de este plan, con efectos retroactivos desde el 16 de agosto, elevará hasta 450 euros mensuales, frente a los 399 euros actuales, la paga para los desempleados que hayan agotado sus prestaciones y que tengan a su cargo a dos miembros de la unidad familiar, además de a su cónyuge o de la pareja de hecho. E objetivo es, según la  vicepresidenta, Soraya Sáenz de Santamaría,  que «nadie sin recursos se quede sin apoyo del Estado».

Para el resto de desempleados, la ayuda se mantiene en 400 euros al mes, durante un máximo de seis meses, aunque el Gobierno ha planteado excluir del programa a los posibles beneficiarios que viven con sus padres, como ya sugirió la semana pasada el vicesecretario de Organización y Electoral del PP, Carlos Floriano.

La filosofía de la reforma, como ya avanzó Santamaría, consiste en dar más a unos parados y quitar esa cantidad a otros, lo que permitirá mantener el mismo presupuesto global para los desempleados de larga duración. Así, el Gobierno eleva a 450 euros la prestación para parados sin otros ingresos y con cargas familiares, pero a costa de quitar la ayuda a otros desempleados endureciendo los requisitos.

Frente a la presión de  la oposición y de los sindicatos, el Ejecutivo de Mariano Rajoy se ha visto forzado primero a una prórroga del plan, y ahora se emplea en reiterar que dejará a nadie desprotegido. «El Gobierno del PP no va a dejar a nadie colgado. Nadie de los que están en la peor de las situaciones se va a quedar colgado», aseguró ayer el vicesecretario general de Estudios y Programas del PP, Esteban González Pons.

Los sindicatos, por su parte, han pedido al Gobierno que elevara a 530 euros la ayuda a los desempleados. Sendos representantes de UGT yCC OO se reunieron el miércoles con la secretaria de Estado de Empleo, Engracia Hidalgo, para intentar influir in extremis en la reforma del Plan Prepara. Los sindicatos temían que el Ejecutivo rebajara el alcance de la ayuda endureciendo los requisitos de acceso, entregaron a Hidalgo un documento con sus propias propuestas de reforma: elevar la cuantía (532 euros, en lugar de 400), convertir la ayuda en “estable” yno sujeta a prórrogas temporales —aunque los desempleados seguirían cobrándola solo durante seis meses— y que el número de potenciales beneficiarios no se reduzca.

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores con la modificación del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, señala en su punto 1 que “Cuanto el despido sea declarado improcedente…”

La duda con la modificación del E.T. surgió con la palabra “DECLARADO”,  ya que con la desaparición del “despido exprés”,  si una empresa despide a un trabajador y reconoce la improcedencia del despido, aunque reconozca dicha improcedencia, las únicas instancias que tienen potestad para “declarar” la improcedencia del despido es el Servicio de Mediación y Arbitraje (SMAC) y el Juzgado, con lo que si el trabajador no había acudido al menos al SMAC, la indemnización no estaría exenta de tributación y el trabajador podría perder una parte importante de su indemnización vía impuestos.

Para evitar dicha situación, aunque la empresa y el trabajador estuvieran de acuerdo en la declaración de improcedencia del despido y en la indemnización, había que acudir al SMAC, para que el órgano administrativo “declarara” la improcedencia del despido quedando la indemnización exenta de tributación.

El 7 de julio se ha publicado en el BOE la Ley 3/2012, de 6 de julio, sobre medidas  urgentes del mercado de trabajo con fecha de entrada en vigor al día siguiente  de su publicación, 8 de julio,  convalida e introduce algunos cambios  respecto del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, sobre medidas urgentes  del mercado de trabajo y en concreto en cuanto a la  Modificación de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, introduciendo un cambio en la letra e) del artículo 7, mediante la Disposición Transitoria Vigésimo segunda: Indemnizaciones por despido exentas:

 1.     Las indemnizaciones por despidos producidos desde la entrada en vigor del Real Decretoley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y hasta el día de la entrada en vigor de la Ley, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, estarán exentas en la cuantía que no exceda de la que hubiera correspondido en el caso de que este hubiera sido declarado improcedente, cuando el empresario así lo reconozca en el momento de la comunicación del despido o en cualquier otro anterior al acto de conciliación y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas.

2.-Las indemnizaciones por despido o cese consecuencia de los expedientes de regulación de empleo a que se refiere la disposición transitoria décima de la Ley, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, aprobados por la autoridad competente a partir de 8 de marzo de 2009, estarán exentas en la cuantía que no supere cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

La reforma aclara que las indemnizaciones por despido producidos desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012 (12 de febrero de 2.012) hasta  la entrada en vigor  de Ley 3/2012, de 6 de julio (8 de Julio), estarán exentas sin necesidad de haber acudido al SMAC.

No obstante y al no señalarlo expresamente el legislador, cuando el la empresa y el trabajado estén  de acuerdo en cuento a la declaración de improcedencia del despido y a la cuantía de la indemnización, a partir de la entrada en vigor de la Ley, el 8 de julio, en el caso de no acudir al menos al SMAC, la indemnización percibida por el trabajador no estará exenta.

Por tanto, en caso de acuerdo empresa trabajador en el reconocimiento de la improcedencia del despido y de la indemnización, hay que acudir al menos al SMAC, para que dicha indemnización quede exenta de tributación en el IRPF.

 

 

 

Fuente: www.abogados-hg.com

Ante un Despido Verbal (un “no vuelvas más a trabajar”), el trabajador muchas veces no sabe como reaccionar y simplemente interpone la correspondiente Papeleta de Conciliación ante el Servicio de Mediación y Arbitraje, entendiendo que la empresa no negará que se ha producido el despido.

En la Conciliación, la empresa podrá señalar que no hay avenencia por los motivos procesales que en su momento se señalará o simplemente no acudir a la Conciliación, con lo que ni negará ni afirmará que se ha producido el Despido Verbal.

El trabajador podrá quedar desagradablemente sorprendido en el acto del Juicio cuando la empresa niegue que se ha producido el despido, al no existir prueba alguna de que se haya producido el despido.

El TSJ de Andalucía, en Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2.010, dio la razón al trabajador en un Despido Verbal, razonando que la empresa tuvo la posibilidad de requerir al trabajador para que se presentara a su puesto de trabajo, algo que no realizó, por lo que le da la razón al trabajador y concluye que se ha producido un despido improcedente.

No obstante, el Tribunal Supremo (STS 9364/2011, Nº Recurso: 882/2011, Ponente: D. Jesús Souto Prieto), revocó la Sentencia anteriormente señalada, dando la razón a la Sentencia aportada de Contraste en la Casación para la Unificación de Doctrina ( TSJ del País Vasco  de 16 de mayo de 2000, recurso nº 483/2000) que establecía que es el trabajador al que le corresponde probar que ha sido despedido de forma verbal, a tenor del articulo 1.214 del Código Civil, pues “en los supuestos en que el trabajador y el empresario discrepan sobre si el contrato de trabajo se extinguió por voluntad de uno u otro, la carga incumbe a la parte que en el proceso alega su versión con el fin de obtener determinados efectos jurídicos y no a la parte que simplemente sostiene la otra versión como reacción a la mantenida por el adversario, oponiéndose a los efectos jurídicos pretendidos por éste, sin que ella trate de obtener otros”.

Es por tanto, el trabajador el que debe de probar el Despido Verbal, ya que es el trabajador quién demanda y quién solicita una Sentencia constitutiva de efectos jurídicos como es la de Despido Improcedente, sin que pueda argumentarse que la empresa tiene una mayor facilidad probatoria y una obligación de probar que ese despido no se produjo.

El trabajador, ante un Despido Verbal, debe de actuar con rapidez para probar que se ha producido dicho Despido, la recomendación de nuestro despacho es que se realice de forma escrita mediante burofax, relatando de forma detallada los hechos y requiriendo a la empresa la admisión del trabajador al trabajo. Hay que tener en cuenta que  cada caso habrá de ser valorado para determinar la mejor forma de actuar.

El trabajador en el momento del Despido Verbal, como prevención debe de solicitar una Vida Laboral ya que a veces las empresas dan de baja al trabajador días antes en la Seguridad Social y puede haber problemas con los plazos a la hora de solicitar el desempleo o computar los días para presentar la Papeleta de Conciliación.

Para más información quedamos a su disposición en el teléfono 91.279.19.80, en  info@hglegalconsulting.com o www.abogados-hg.com

Fuente: www.eleconomista.es

El Tribunal Supremo ha confirmado una sentencia que obliga a una empresa a readmitir a un trabajador al que instaló un GPS en su coche particular para comprobar si realizaba actividades incompatibles con su situación de incapacidad temporal.

La Sala de lo Social considera que la empresa vulneró su derecho a la intimidad por colocar el dispositivo de control de manera permanente en un bien que era propiedad del empleado y hacerlo en «contra de su voluntad».

La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Aurelio Desdentadorecalca que la compañía se excedió al llevar a cabo una forma de control que no guardaba proporcionalidad con los derechos fundamentales que estaban en juego.

El alto tribunal desestima así el recurso que presentó una empresa de Bilbao contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que confirmaba la resolución dictada anteriormente por un juzgado de Bilbao.

Este juzgado había ordenado que la compañía readmitiera al empleado y le abonara los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a razón de 140,18 euros al día.

Diagnóstico

Según el relato de hechos probados, Joaquín I. trabajaba desde 1976 como ayudante de obra y su trabajo consistía en desplazarse a bordo del vehículo de la empresa o a pie para controlar el trabajo que llevaba a cabo el personal que se encontraba bajo su responsabilidad.

El 17 de junio de 2010, el trabajador inició un proceso de incapacidad temporal por una enfermedad común. A pesar de que se le diagnosticó «dolor de brazo», la empresa descubrió que conducía su vehículo particular y realizaba «esfuerzos físicos» durante el tiempo en que permaneció de baja.

La empresa contrató un detective privado que colocó un localizador GPS en el vehículo particular de Joaquín para obtener esta información. Así que un mes después le comunicó en un burofax que estaba despedido por la «transgresión de la buena fe contractual, el abuso de confianza en el desempeño del trabajo y el incumplimiento grave, culpable, voluntario e intencionado» del Estatuto de los Trabajadores.

La compañía argumentó que el empleado había conducido su vehículo de forma diaria, durante varias horas al día y circulando algunas distancias «considerables», y concretó las fechas y lugares de destino de los desplazamientos.

Conducción de madrugada

En el burofax explicó que el trabajador fue visto de madrugada conduciendo desde una sociedad recreativa de Deusto y que se le descubrió en otras ocasiones realizando «diferentes esfuerzos físicos» cuando cargaba la compra del supermercado.

Un día se le observó haciendo «un gran esfuerzo» al transportar equipajes de viaje, mientras su acompañante trasladaba en sus manos «una pequeña bolsa de plástico».

Así las cosas, la empresa le comunicó su despido, pero el juzgado de lo Social número 4 de Bilbao lo declaró nulo porque se fundamentaba en datos obtenidos con vulneración del derecho fundamental a la intimidad en relación con los derechos a la libertad de circulación y a la tutela judicial efectiva.

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