Fuente: www.noticias.juridicas.com – Dña. Hilda Irene Arbonés

 

I.- Introducción

Resulta curioso que en toda la Exposición de Motivos del RDL 20/2012, de 13 de Julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y el fomento de la competitividad, sólo se haga expresa mención de forma casi inadvertida a una reducción tan importante como la que se ha realizado respecto de las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial, en adelante, FOGASA. Concretamente, el apartado III de dicha Exposición de Motivos menciona literalmente: «A su vez, se articulan medidas encaminadas a preservar la viabilidad financiera del Fondo de Garantía Salarial, en la línea de las funciones para las que fue concebido». Es sorprendente como con una pequeña frase, ni siquiera conjugada dificultosamente, el legislador vuelve a recortar una vez más en este año 2012, una de las fuentes gracias a la cual muchos trabajadores, aunque cada vez menos, podían acogerse para no acabar, y disculpen la expresión, con una mano delante y una detrás, después de prestar servicios en empresas durante gran parte de su vida.

Veamos pues como las medidas recogidas en el Título II del RDL 20/2012, concretamente en su artículo 19 van a afectar la protección social de los trabajadores. Antes de adentrarnos en su análisis, debería dejar claro que el Título II lleva por rúbrica «Medidas en materia de Seguridad Social y Empleo», pero éste estudio va a centrarse única y exclusivamente en los recortes referidos en las garantías del FOGASA.

II.- El FOGASA antes de la entrada en vigor del RDL 20/2012

Como era conocido por todos, el FOGASA, hasta la entrada en vigor del RDL 20/2012, cubría los importes de los salarios no abonados por las empresas declaradas en concurso de acreedores o insolventes con dos límites. Uno, el trabajador en concepto de salarios podía llegar a percibir 150 días (5 meses) incluyendo las pagas extraordinarias. Dos, la indemnización que cubría era aquella que no excediese del triple del Salario Mínimo Interprofesional, en adelante SMI. El artículo 1 del RD 1888/2011, de 30 de Diciembre, por el que se fijaba el salario mínimo interprofesional para 2012 determinaba: «El salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 21,38 euros/día o 641,40 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses.

En el salario mínimo se computa únicamente la retribución en dinero, sin que el salario en especie pueda, en ningún caso, dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero de aquel.

Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de los domingos y festivos. Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata (…)».

Es decir, que anterior a la entrada en vigor del RD 20/2012 el SMI para cualquier actividad quedaba determinado en 21,38 €/día o 641,40 €/mes, según si el salario estuviese fijado por días o meses. Al incluir la parte proporcional de las pagas extras, el importe mensual del SMI era de 748,30 €/mes, o bien 24,94 €/día. En definitiva, con estos dos topes, el FOGASA lo que venía a abonar era en el mejor de los casos 11.224,50 € en total.

III.- Fecha de efectos de las modificaciones planteadas en el artículo 19 del RDL/2012

Por lógica aplastante al no encontrar en el RDL ninguna norma al respecto, podríamos decir que una vez ha sido publicado el RDL, su aplicación resulta inmediata, al menos así lo entiendo yo, pero resulta que como a los juristas nos gusta darles vueltas a las cosas, voy a plantear algunas dudas que suscita la dicha aplicación:

1. Hay quién plantea que la fecha debe ser la de la declaración de la insolvencia de la empresa, o de la declaración de concurso de acreedores.
2. Otros fijan como fecha, aquella en que se ha producido la extinción del contrato, ya sea anterior o posterior a la fecha de entrada en vigor del RDL 20/2012.
3. La opción más restrictiva opta por la fecha en que se solicita la prestación mediante el inicio del expediente administrativo.

En realidad, no llego a tenerlo claro… quizá mi simplicidad me lleva a pensar en lo más sencillo, que no quiere decir lo más beneficioso para el trabajador, que es el afectado por la reforma. En todo caso si que debo aclarar, que la doctrina judicial ha negado que la responsabilidad del FOGASA surja al generarse el salario o producirse el despido y ha configurado dicha responsabilidad a partir del momento de la declaración de insolvencia.

IV.- El FOGASA tras el RDL 20/2012

IV.1.- ¿Qué rebajas aplica el RDL 20/2012 respecto a estas cantidades?

La explicación es sencillísima, las consecuencias fatales. Con el dichoso RDL, la rebaja afecta tanto al número de días que son objeto de cobertura por el FOGASA, como el importe del salario diario que se toma en consideración para efectuar el cálculo. Así, el artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores pasa a tener la siguiente redacción: “Uno. El apartado 1 queda redactado en los siguientes términos: El Fondo de Garantía Salarial, Organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario.

A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días».

Este apartado primero, lo que hace es reducir el tope de la base de cálculo del salario diario por día pendiente de pago, pasando a ser el doble del salario mínimo interprofesional diario incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. A efectos prácticos, si antes partíamos para el cálculo de la cantidad de 74,83 €/día, ahora hemos de calcular con una reducción del 33,33 % menos, es decir, 49,88 €/día. En cuanto al tope máximo de días de salario pendientes de pago, se pasa de los 150 días anteriormente garantizados por el FOGASA a un máximo de 120 días, que vienen a ser 4 mensualidades, teniendo en cuenta que el importe resultante incluye la parte proporcional de las pagas extraordinarias que corresponde a cada mensualidad.

IV.2.- Se modifica el apartado dos del artículo 33 del ET, para los supuestos de indemnizaciones por despido o extinción de contrato en caso de insolvencia empresarial. La nueva redacción es la que sigue: «El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 de esta Ley, y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al artículo 50 de esta Ley, se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior.»

IV.3.- Las indemnizaciones en caso de empresas declaradas en concurso, también ven modificadas el límite de cobertura, pasa a ser el doble del SMI. Por tanto, la regla segunda del artículo 33.3 pasa a tener la siguiente redacción: “Las indemnizaciones a abonar a cargo del FOGASA, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.»

No hemos de descuidar que en caso de despidos colectivos y objetivos en empresas de menos de 25 trabajadores, el FOGASA tiene en estos casos la responsabilidad directa y debe abonar a los trabajadores el importe de 8 días de salario, salvo que el despido se declare improcedente. En estos casos no se requiere la declaración de insolvencia de la empresa y los topes de las indemnizaciones se calcularán de acuerdo a los criterios ut supra expuestos.

V.- Conclusión

A modo de conclusión podemos decir que en los últimos seis meses se ha desatado una tempestad de medidas para el aniquilamiento del estado social, concretamente el FOGASA ha sufrido, en apenas una semana, dos cambios normativos importantes y no sería aventurado decir que, con las modificaciones llevadas a cabo por la Ley 3/2012, de 6 de Julio y por el RDL 20/2012, de 13 de Julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, al FOGASA le falta muy poco para dejar de ser una garantía de protección de los trabajadores, como apuntan algunas voces en las publicaciones digitales.

Es curioso que la función del FOGASA es la de garantizar a los trabajadores el cobro de sus indemnizaciones y salario por despidos, extinciones o concursos de acreedores pero con la desaparición de los salarios de tramitación en la mayor parte de los casos según la Ley 3/2012 y los recortes del RDL 20/2012, la conclusión es sólo una, los trabajadores ven cada vez más recortados sus derechos de garantía ante la insolvencia empresarial, por lo que es más que posible que se haga cada vez más intensa la ejecución de los activos empresariales a la vista de la retracción del FOGASA, y que incluso se llegue a explorar los caminos de la responsabilidad de los administradores sociales en la gestión de las empresas insolventes, y que de un vez los trabajadores se interesen por comparecer en la pieza sexta de los concursos en busca de la responsabilidad de la administración concursada.

 

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores con la modificación del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, señala en su punto 1 que “Cuanto el despido sea declarado improcedente…”

La duda con la modificación del E.T. surgió con la palabra “DECLARADO”,  ya que con la desaparición del “despido exprés”,  si una empresa despide a un trabajador y reconoce la improcedencia del despido, aunque reconozca dicha improcedencia, las únicas instancias que tienen potestad para “declarar” la improcedencia del despido es el Servicio de Mediación y Arbitraje (SMAC) y el Juzgado, con lo que si el trabajador no había acudido al menos al SMAC, la indemnización no estaría exenta de tributación y el trabajador podría perder una parte importante de su indemnización vía impuestos.

Para evitar dicha situación, aunque la empresa y el trabajador estuvieran de acuerdo en la declaración de improcedencia del despido y en la indemnización, había que acudir al SMAC, para que el órgano administrativo “declarara” la improcedencia del despido quedando la indemnización exenta de tributación.

El 7 de julio se ha publicado en el BOE la Ley 3/2012, de 6 de julio, sobre medidas  urgentes del mercado de trabajo con fecha de entrada en vigor al día siguiente  de su publicación, 8 de julio,  convalida e introduce algunos cambios  respecto del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, sobre medidas urgentes  del mercado de trabajo y en concreto en cuanto a la  Modificación de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, introduciendo un cambio en la letra e) del artículo 7, mediante la Disposición Transitoria Vigésimo segunda: Indemnizaciones por despido exentas:

 1.     Las indemnizaciones por despidos producidos desde la entrada en vigor del Real Decreto‐ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y hasta el día de la entrada en vigor de la Ley, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, estarán exentas en la cuantía que no exceda de la que hubiera correspondido en el caso de que este hubiera sido declarado improcedente, cuando el empresario así lo reconozca en el momento de la comunicación del despido o en cualquier otro anterior al acto de conciliación y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas.

2.-Las indemnizaciones por despido o cese consecuencia de los expedientes de regulación de empleo a que se refiere la disposición transitoria décima de la Ley, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, aprobados por la autoridad competente a partir de 8 de marzo de 2009, estarán exentas en la cuantía que no supere cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

La reforma aclara que las indemnizaciones por despido producidos desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012 (12 de febrero de 2.012) hasta  la entrada en vigor  de Ley 3/2012, de 6 de julio (8 de Julio), estarán exentas sin necesidad de haber acudido al SMAC.

No obstante y al no señalarlo expresamente el legislador, cuando el la empresa y el trabajado estén  de acuerdo en cuento a la declaración de improcedencia del despido y a la cuantía de la indemnización, a partir de la entrada en vigor de la Ley, el 8 de julio, en el caso de no acudir al menos al SMAC, la indemnización percibida por el trabajador no estará exenta.

Por tanto, en caso de acuerdo empresa trabajador en el reconocimiento de la improcedencia del despido y de la indemnización, hay que acudir al menos al SMAC, para que dicha indemnización quede exenta de tributación en el IRPF.