Derecho a maternidad por un segundo hijo estando en situación de excedencia por cuidado de hijo y realizando otra actividad profesional en otra empresa

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Fuente: www.eleconomista.es

El desarrollo de una actividad profesional compatible -por sus características, ubicación, horario, etc.- con la conciliación con el cuidado de un hijo menor, mientras dura la excedencia por ese mismo hecho en otro trabajo, no hace decaer esa excedencia como situación asimilada al alta en la Seguridad Social y, por tanto, la madre tendrá derecho a la prestación por maternidad en caso de nacer un segundo hijo.

Lo recoge así el Tribunal Supremo, en esta sentencia de 10 de febrero de 2015, de la que ha sido ponente el magistrado Alarcón Caracuel, en la que resuelve un recurso de casación para la unificación de doctrina en el que una trabajadora solicitó excedencia en su trabajo por cuenta ajena para el cuidado de su hijo, que le fue concedida.

Posteriormente se dio de alta en el RETA para ejercer una actividad «que le permitía conciliar el cuidado del menor» y, cuando tuvo otro hijo, solicitó la correspondiente prestación por maternidad, que le fue denegada por la Entidad Gestora «por no estar en alta ni en situación asimilada en el Régimen General», como es la excedencia por cuidado de hijos, en virtud del artículo 180.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

Si bien el Juzgado de lo Social nº 3 de León estimó la demanda presentada por la trabajadora, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Castilla y León dio la razón al Instituto General y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Extremas consecuencias

Dice el Supremo, en alusión a la sentencia del TSJ que revoca, que «para poder llegar a tan extremas consecuencias [como denegar la prestación]», la argumentación de aquel Tribunal «debería contar con algún respaldo legal -o, al menos, jurisprudencial- del que carece».

La sentencia recurrida, sigue censurando el Supremo, argumenta que la excedencia en el primer trabajo continúa existiendo «pero que ha cambiado de naturaleza, transformándose de una excedencia forzosa en otra voluntaria, con las consecuencias jurídicas pertinentes: que ya no se reconocen tres años como período de cotización efectiva y, por tanto, como situación asimilada al alta».

A ello se sumaría, añade el Alto Tribunal, que «la trabajadora perdería el derecho a reserva de su puesto de trabajo que quedaría degradado a un mero derecho de reingreso preferente en la empresa si hay vacante: artículo 46.3 versus 46.5 del Estatuto de los Trabajadores».

Criterio rígido y estricto

También hablaba el TSJ de el «privilegio» de considerar como cotización efectiva y situación asimilada al alta los períodos de excedencia por cuidado de hijos que según sostuvo aquel fallo «se anuda por la Ley a la dedicación exclusiva al cuidado de hijos o familiares».

Ahora el Supremo corrige esta interpretación y asegura que «no hay tal referencia a la exclusividad en el artículo 180 de la LGSS». Por el contrario, entiende el Supremo que «en la medida en que el nuevo trabajo resulta compatible con el cuidado del menor, no se le deben anudar a la legítima aspiración de la madre trabajadora de obtener algunos ingresos -que ha dejado de obtener precisamente por la excedencia para el cuidado de hijos- unas consecuencias tan negativas como las que antes hemos referido».

Por último, la sentencia del TSJ afirma que este criterio «admitirá excepciones» en caso de «desempeño ocasional de trabajos de poca duración o a tiempo parcial con escasa dedicación horaria». También en este punto difiere el Supremo que rechaza esas referencias a lo «ocasional» o a lo «marginal» por considerarlo «un criterio que se antoja rígido y estricto».