Un despido colectivo basado en las mismas causas que un ERTE que está vigente, motivado y tramitado durante el estado de alarma por razón del COVID, debe ser declarado nulo.
Así lo ha dictado el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en una reciente sentencia, de 26 de octubre de 2020 (18/2020). En ella, la Sala puntualiza que, aunque formalmente el cierre patronal es distinto a la merma de capacidad económica de una empresa, la causa del despido es, en esencia, la misma. En este caso, las pérdidas por la reducción de la actividad.
Según se recoge en los hechos de la resolución, el ERTE suspensivo trajo su causa en el cierre del negocio por el estado de alarma (fuerza mayor) que impide su actividad. El posterior despido colectivo que intenta la empresa se basa en causas económicas por pérdidas.
La empresa, dedicada al sector de la hostelería, no es capaz de probar ante el tribunal que se han cancelado más eventos que antes; al contrario, consta probado que el número de reservas es muy superior al de fianzas devueltas.
Así, el tribunal concluye que tiene razón el sindicato demandante cuando afirma que la causa del despido colectivo es la misma que justificó el ERTE de suspensión, y además, se produjo dentro de su periodo de vigencia.
Los datos que aporta la empresa, si bien formalmente son distintos del cierre obligado, no son nuevos, sino que datan de antes del 14 de marzo de 2020. Ello impide que puedan articularse como causa del nuevo despido colectivo, apunta el TSJ.
Doctrina del Supremo
Aunque no expresamente relacionado con el COVID19, el Supremo señaló en su Sentencia de 17 de julio de 2014, 32/2014, que para solapar dos ERTE’s es precisa, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión; o que siendo la misma causa, exista un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron la primera suspensión.
Esta doctrina es trasladada al caso de autos. Así, se debe interpretar que, una vez levantado el estado de alarma, lo que debe analizarse es si ha existido un cambio radical en las circunstancias que motivaron el primero despido colectivo.
La consecuencia de un segundo despido colectivo basado en las mismas causas que el ERTE durante el estado de alarma por razón del COVID es la nulidad del segundo. En consecuencia, el tribunal condena a la empresa a readmitir a todos los trabajadores afectados, en las mismas condiciones laborales previas al despido.
Fuente: noticias.juridicas.com
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https://h-abogados.com/wp-content/uploads/logo-1.png00admin_hahttps://h-abogados.com/wp-content/uploads/logo-1.pngadmin_ha2020-12-07 15:19:502020-12-07 15:19:50Es nulo el ERE por causas económicas solapado con un ERTE por cese de actividad
El Tribunal Superior de Madrid ha confirmado la procedencia del despido de una mujer embarazada que robó datos de su ordenador el día que le notificaron que debía abandonar la empresa. El primer despido fue declarado nulo por la justicia, pero no lo es – ni tampoco improcedente – el segundo, estima el tribunal. Se vulneró la confianza de la empresa cuando la relación laboral no dejó de existir. Así lo ha dictado la Sala de lo Social en la sentencia de 30 de septiembre de 2020 (863/2020).
El despido cautelar, o también conocido como «despido dentro del despido», es perfectamente lícito cuando el trabajador, que está recurriendo el primer despido, infringe sus deberes laborales básicos.
En la medida en que un despido improcedente no produce la extinción automática de la relación laboral hasta que el empleador ejercita su opción por la indemnización o la readmisión, durante este intervalo es posible que se produzca otro despido basado en hechos diferentes. Y si esto puede suceder con los despidos improcedentes, con más razón podrá ser si se está dilucidando en el juzgado un despido que es declarado nulo. Porque en este caso la relación laboral no se ha interrumpido siquiera.
La actora fue despedida por causas organizativas y productivas, y finalmente fue anulado porque estaba embarazada. Pero el mismo día de su primer despido, alegando que necesitaba recoger sus documentos personales del ordenador, procedió a reenviar a su cuenta personal de correo electrónico archivos sensibles de la empresa relacionados con los clientes. Esta es la razón por la que de nuevo la empresa basa el segundo despido, ahora por motivos disciplinarios.
La relación laboral no se extingue
El juzgado consideró que los hechos sancionados no ocurrieron durante la relación laboral, sino que al estar la misma ya extinguida, no podía la empresa efectuar ese segundo despido.
Quitando la razón al Juzgado, el magistrado entiende que es posible este segundo despido efectuado “ad cautelam” en tanto la relación continuaba viva. No se había extinguido aún. Y si es así, tanto la trabajadora debe continuar respetando los deberes laborales, como el empresario a su vez ostenta el poder disciplinario en caso de incumplimiento.
Durante ese lapso en el que la relación laboral no se ha interrumpido (durante la tramitación judicial y hasta que se produce la readmisión), el empleador mantiene sus facultades sancionadoras respecto de la actora que ha infringido deberes tan básicos como la buena fe, al extraer información confidencial, conducta totalmente contraria a las normas internas de la empresa.
Que la empresa de a los trabajadores acceso a las bases de datos, precisamente para el desempeño de sus funciones, no supone un permiso para disponer particularmente de los datos. No podía la trabajadora copiar, enviar o utilizar los apuntes obtenidos en su propio beneficio.
El deber de confidencialidad y lealtad ha sido vulnerado de forma flagrante y con engaño, ya que, con la excusa de sacar del ordenador de la empresa archivos personales, lo que hizo fue autoenviarse a su correo privado toda la documentación, sin que ello estuviese permitido. No puede decirse que la empresa fuese tolerante con este tipo de actuaciones por el hecho de que a los empleados se les permitiese llevarse los portátiles a casa con las bases de datos, porque ello se hacía siempre pensando en el buen hacer de todos. Tampoco hubo dejadez porque se le permitiese acceder al equipo personal en el momento de despido, porque si bien los jefes estaban presentes cuando accedió a su equipo, no la vigilaron en atención a su derecho a la intimidad.
Y por último, también se rechaza que la sustracción de documentación fuese como acto preparatorio de cara a un potencial juicio, como defensa a las posibles imputaciones que pudieran realizarle, porque el primer despido fue por causas objetivas, y dichos datos no hubieran servido de prueba alguna. Pero es que aunque ello fuese así, debía haber pedido los documentos a través del juzgado y no actuar por cuenta propia.
Por ello, el Tribunal estima el recurso y declara la procedencia de este segundo despido.
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https://h-abogados.com/wp-content/uploads/logo-1.png00admin_hahttps://h-abogados.com/wp-content/uploads/logo-1.pngadmin_ha2020-12-01 07:00:402020-11-29 13:05:04La empresa puede sancionar por infracciones cometidas tras un despido nulo
Ciss Laboral. – Los recientes anuncios de varias farmacéuticas en relación a la muy próxima puesta en el mercado de diferentes vacunas han desatado la euforia en las bolsas, empezando por la española.
En una situación de próxima reactivación económica, en la que muy posiblemente las empresas de los sectores más castigados necesitarán contar con la mayoría (o todos) sus efectivos operativos, en las mejores condiciones de salud y en el menor tiempo posible, ¿pueden las empresas encontrarse ante el problema de que algunos trabajadores se resistan a vacunarse?
Ello no es descabellado, es vox populi que mucha gente desconfía de las primeras vacunas, no quieren tener la sensación de servir de “cobayas” a las farmacéuticas y prefieren esperar un tiempo a que se consoliden lo resultados, o bien, simplemente ni se plantean vacunarse. En este sentido, conforme a una encuesta publicada por el diario El País, uno de cada tres españoles es reacio a inyectarse los antígenos contra el Sars Cov-2. Si trasladamos este valor estadístico al ámbito laboral, el conflicto parece asegurado.
En palabras de Fernando Moraga Llop, vicepresidente de la Sociedad Española de Vacunología, para garantizar la inmunidad viral, cualquier sociedad debe contar con un 95% de cobertura vacunal. Mientras no lleguemos a este porcentaje, podrán darse conflictos protagonizados por las personas reticentes a ser vacunadas.
¿Qué dice la ley?
Por una parte, ¿qué dice nuestra normativa al respecto? En España, la vacunación en el ámbito laboral aparece recogida únicamente en el art. 8.3 del RD 664/1997, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos: “cuando exista riesgo por exposición a agentes biológicos para los que haya vacunas eficaces, éstas deberán ponerse a disposición de los trabajadores, informándoles de las ventajas e inconvenientes de la vacunación.”. El problema radica en que este reglamento se aplica estrictamente a unos colectivos específicos del sector biosanitario, (médicos, enfermeros y técnicos de laboratorio), y siempre voluntariamente. Por tanto, en estos casos, la empresa tiene el deber de ofrecer el tratamiento, pero es el empleado quien decide si se somete a él o no.
Dicho esto, en la situación actual, la normativa española continúa priorizando el derecho del individuo sobre su propio cuerpo frente al colectivo y la protección de la salud de los demás. Por el momento, el Legislador no ha considerado necesario actualizar el marco legal planteando una solución a este posible conflicto.
En este sentido, ante el futurible despido disciplinario de un trabajador por su negativa a vacunarse, con toda probabilidad, el juez acabaría declarándolo como improcedente, al no existir una base legal para justificar la extinción del contrato.
¿Puede el ministerio publicar una norma al respecto?
La coyuntura cambiaría si, desde el Ministerio de Sanidad, se publicase una norma encaminada a administrar la vacuna a toda la sociedad o a determinados trabajadores, en base a la Ley Orgánica de Medidas Especiales de Salud Pública, alegando motivos de urgencia y necesidad. Ante esta situación, los trabajadores no podrían negarse a ser vacunados, primando entonces el interés colectivo sobre el individual.
Pero por otra parte ¿Qué ha dicho la judicatura en alguna situación asimilable? En el precedente de los niños granadinos no vacunados contra el sarampión, los jueces (STSJ Andalucía 2393/2013, de 22 de julio), confirmaron la vacunación forzosa de los niños afirmada en primera instancia, basándose en que la Constitución, en su artículo 43.2, reconoce la facultad de las autoridades para inmunizar de forma forzosa a la población en casos excepcionales, en caso de que la gente no lo haga de forma voluntaria.
Como recoge la sentencia, “la convivencia en un Estado social y democrático de Derecho supone, no sólo el respeto de los derechos fundamentales a título individual, sino también que su ejercicio no menoscabe el derecho del resto de la sociedad que se rige por unas pautas de conducta que persiguen el interés general.”.
La conclusión es que el vacío legal actual puede generar futuras situaciones de conflicto en las empresas, además de muchos dilemas jurídicos y éticos. Parece recomendable que nuestro Legislador se anticipe, hecho improbable, y proceda a regular la obligatoriedad de vacunación en casos en que sea necesaria para salvaguardar tanto la salud pública como la actividad económica de la empresa, por ejemplo, permitiendo el despido objetivo de aquellos trabajadores que renieguen de la vacunación. Aunque ciertamente, una medida como esta, debería aplicarse de manera muy restringida, por el conflicto que supondría entre los diferentes derechos. Los jueces, con el debido soporte legal, pueden obligar a la gente a ser vacunada, como hemos visto en el precedente de los niños vacunados de Granada.
Desde el Ministerio de Sanidad se descarta, por el momento, una medida laboral coercitiva de este calibre, porque este tipo de estrategias no han dado buenos resultados en otros países, en palabras del Ministro Salvador Illa.
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https://h-abogados.com/wp-content/uploads/logo-1.png00admin_hahttps://h-abogados.com/wp-content/uploads/logo-1.pngadmin_ha2020-11-29 12:39:162020-11-29 12:39:16¿Está obligado el trabajador a vacunarse de COVID-19 si su empresa se lo exige?
El legislador español ha optado por un período de referencia de 90 días para considerar la existencia de un despido colectivo que se debe computar antes de la fecha en la que tuvo lugar el despido individual. Ahora se encarga el TJUE de aclarar cómo debe computarse desde un punto de vista temporal el período de referencia previsto por la normativa nacional.
Lo ha hecho en la sentencia de 11 de noviembre de 2020, en el asunto c-300/2019. Entiende que, a los efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a los trabajadores.
Entenderlo de otro modo vulneraría la finalidad última de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos pues no se debe dejar a los tribunales nacionales la facultad de computar los despidos producidos antes o después de la fecha del despido individual impugnado, y subraya la sentencia que el período de referencia debe ser continuo.
Además, la Directiva no menciona, a efectos de calcular el número de despidos que se han producido, ningún límite temporal exclusivamente anterior o posterior al despido individual impugnado.
Insiste el TJUE en el efecto perjudicial que conllevaría interpretarlo de otro modo. Señala que limitar el período de referencia, o bien exclusivamente al período anterior al despido individual impugnado, o bien al período posterior a dicho despido en caso de fraude, podría restringir los derechos de los trabajadores afectados, porque con ambos métodos de cálculo se impediría computar los despidos producidos dentro de un período de 30 o de 90 días, pero fuera de ese período anterior o posterior, aun cuando la totalidad de los despidos hubiera superado el número requerido por el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59.
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https://h-abogados.com/wp-content/uploads/logo-1.png00admin_hahttps://h-abogados.com/wp-content/uploads/logo-1.pngadmin_ha2020-11-19 07:25:102020-11-15 13:35:14El TJUE aclara cómo computar el periodo de referencia para que un despido sea colectivo
Según el TS, debe computarse en el haber regulador de la indemnización por despido improcedente un «bonus» de carácter anual, cuantificado en función de lo percibido en el año anterior y con independencia del momento en que se perciba. Se eleva la indemnización concedida inicalmente por el Juzgado de lo Social en 60.000 euros al incluir el bonus anual del año anterior que debería percibirse el año en que se produce el cese.
El TS ha entendido es su reciente STS 14/06/2018 (R. 414/2017), que la base utilizada para calcular una indemnización por despido improcedente debe incluir el incentivo («bonus») devengado por cumplimiento de objetivos durante el año anterior y percibido dentro del mismo ejercicio en el que la empresa realiza el despido.
La Sentencia de TSJ Madrid (Sección 2ª) 1096/2016, de 21 diciembre, recurrida en casación, había considera irrelevante el bonus por objetivos percibido en el año 2013 puesto que el despido se produce en 2014 y el salario a tomar en cuenta es del mes anterior (donde no existe ese complemento por objetivos alcanzados)
Repasando la doctrina sobre cómputo del bonus en la base indemnizatoria, el TS se centra en la valoración, o no, de la retribución variable devengada en el año anterior al despido, aunque abonada en él año del despido, como parte integrante del salario regulador a efectos de fijar la indemnización por despido. Resumiendo doctrina de la Sala IV: «el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extaordinarias salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas del percibo de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior». Por tanto, en el caso de autos, el bonus devengado en 2002, y percibido en el año 2003, en cuantía de 109,59 Euros que nadie discute, debe incluirse a los efectos debatidos por formar parte del salario regulador a efectos de calcular la indemnización legal de 45 días de salario previsto en la cláusula décima, por año de servicio debiendo rechazarse la tesis del recurrente que pretendía computar solo el salario del último mes, olvidando el carácter anual del bonus, así como probar, el trabajador el cumplimiento de los concretos objetivos en el año 2003, ya que estos tienen carácter de futuro, al referirse a un concepto, que de proceder, se devengará en el año 2004.
El TS, eleva la indemnización (cuantificada por el Juzgado de lo Social en 152.055,20 €, sin tener en cuenta el importe del incentivo) al importe resultante tras corregir el módulo retributivo que sirve de base (resultando de ello los 213.807,30 € reclamados, tras cálculo no cuestionado por la contraparte).
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https://h-abogados.com/wp-content/uploads/logo-1.png00admin_hahttps://h-abogados.com/wp-content/uploads/logo-1.pngadmin_ha2020-11-15 13:13:152020-11-15 13:13:15El «bonus» por objetivos anuales devengado el año anterior al despido ha de incluirse en la indemnización.
Publicado el Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, su finalidad principal es asegurar el normal funcionamiento de las Administraciones Públicas, impulsando una nueva forma de organización y estructuración del trabajo para el mejor servicio a los intereses generales.
I. El nuevo artículo 47 bis del TREBEP
Se establece así un marco regulador básico para todas las Administraciones Públicas, considerando también la competencia estatal sobre la legislación laboral en el caso del personal laboral. La conclusión por adelantado es que, tanto por la declaración de intenciones como por lo escueto de la regulación (un solo artículo), se ha querido dar pie a que las Administraciones Públicas puedan desarrollar sus instrumentos normativos propios reguladores del teletrabajo en sus organizaciones públicas. Por supuesto, este amplio margen regulatorio se completará en primer lugar con las normas que emanen de las CCAA en desarrollo de la legislación básica estatal. En todo caso, las diferentes Administraciones Públicas que deban aprobar/adaptar su normativa de teletrabajo a lo previsto en este Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre, dispondrán de un plazo de seis meses.
En consecuencia, este Real Decreto-ley modifica el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) para introducir un nuevo artículo 47 bis, que en lo sucesivo regulará la prestación del servicio a distancia mediante teletrabajo. La redacción de este nuevo precepto queda establecida con el siguiente tenor literal (el subrayado es nuestro):
47 bis. Teletrabajo
1. Se considera teletrabajo aquella modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación.
2. La prestación del servicio mediante teletrabajo habrá de ser expresamente autorizada y será compatible con la modalidad presencial. En todo caso, tendrá carácter voluntario y reversible salvo en supuestos excepcionales debidamente justificados. Se realizará en los términos de las normas que se dicten en desarrollo de este Estatuto, que serán objeto de negociación colectiva en el ámbito correspondiente y contemplarán criterios objetivos en el acceso a esta modalidad de prestación de servicio. El teletrabajo deberá contribuir a una mejor organización del trabajo a través de la identificación de objetivos y la evaluación de su cumplimiento.
3. El personal que preste sus servicios mediante teletrabajo tendrá los mismos deberes y derechos, individuales y colectivos, recogidos en el presente Estatuto que el resto del personal que preste sus servicios en modalidad presencial, incluyendo la normativa de prevención de riesgos laborales que resulte aplicable, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación del servicio de manera presencial.
4. La Administración proporcionará y mantendrá, a las personas que trabajen en esta modalidad, los medios tecnológicos necesarios para su actividad.
5. El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se regirá, en materia de teletrabajo, por lo previsto en el presente Estatuto y por sus normas de desarrollo.
II. Aspectos relevantes de la regulación
1. Definición y naturaleza jurídica de esta modalidad de prestación de servicios
• El contenido competencial del teletrabajo podrá desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación. Esta modalidad de trabajo no se considera ordinaria ni absoluta: cada Administración competente determinará la manera combinar presencialidad y teletrabajo en el régimen que se establezca, y se garantice en todo caso la atención directa presencial a la ciudadanía.
• Ha de servir con objetividad a los intereses generales.
• El teletrabajo no se conceptualiza como derecho subjetivo, puesto que, sin perjuicio de su voluntariedad, su utilización deberá venir supeditada a que se garantice la prestación de los servicios públicos, y en todo caso habrá de asegurarse el cumplimiento de las necesidades del servicio.
2. Contenido mínimo de las condiciones de la prestación laboral
• Las tareas asignadas al puesto deben ser susceptibles de poder ser realizadas mediante teletrabajo.
• La persona ha de tener competencias digitales necesarias para la prestación del servicio.
• En todo caso, tendrá carácter voluntario y reversible salvo en supuestos excepcionales debidamente justificados.
• La prestación del servicio habrá de ser expresamente autorizada, a través de criterios objetivos para el acceso y compatible con la modalidad ordinaria presencial.
• El teletrabajo no podrá suponer incumplimiento de la jornada y el horario que corresponda en cada caso, ni tampoco de la normativa en materia de protección de datos de carácter personal.
• El personal que preste servicios mediante esta modalidad tendrá los mismos deberes y derechos que el resto del personal que trabaje presencialmente.
• La Administración competente debe proporcionar y mantener los medios tecnológicos necesarios para la actividad.
• El desempeño del teletrabajo se realizará en los términos de las normas de cada Administración pública, siendo objeto de negociación colectiva en cada ámbito.
3. Antecedentes e impactos
• En el sector público, con anterioridad a la emergencia sanitaria, las distintas Administraciones Públicas ya contaban con el trabajo a distancia, entendido como una modalidad voluntaria y a tiempo parcial de prestación de servicios públicos.
• En el ámbito estatal, el Acuerdo Marco Europeo de Teletrabajo del año 2002, la Orden de 21 de junio de 2006, y el Manual de 2006, para la implantación de programas piloto de teletrabajo en la Administración General del Estado (AGE), permitieron diseñar esta modalidad en sus inicios, como también la Ley 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.
• Con posterioridad, el Acuerdo Gobierno-Sindicatos de 25 de septiembre de 2009, incluyó previsiones vinculadas a la «Modernización y nuevas tecnologías», y el II Plan de 2015 para la Igualdad entre mujeres y hombres en la AGE introdujo medidas sobre trabajo en red y utilización de las nuevas tecnologías, para favorecer la conciliación y una mejor organización y racionalización.
• Por su parte, la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales de 2018 recoge los derechos digitales en la negociación colectiva, el derecho a la intimidad y el uso de dispositivos digitales y el derecho a la desconexión digital.
• Por último, la crisis sanitaria ha generado un escenario propicio para la generalización de la práctica del trabajo a distancia. Esta experiencia se ha fundamentado jurídicamente en el sector privado, en el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores, así como en el recientemente aprobado Real Decreto-Ley 28/2020 sobre Trabajo a Distancia, que exceptuaba de su aplicación en al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, que se debía regir en esta materia por su normativa específica. En consecuencia, la normativa específica sobre trabajo a distancia para este personal, se encuentra en este nuevo Real Decreto-ley.
• El impacto económico y presupuestario resulta ser neutro: La norma propuesta no produce incremento de gasto presupuestario, al no llevar aparejado ningún coste presupuestario directo en términos de variación de la remuneración o condiciones económicas de las empleadas y empleados públicos.
• Los impactos por razón de género, sobre la infancia y la adolescencia y sobre la familia son positivos, ya que puede favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y profesional, y puede ayudar a sostener las rentas disponibles de las familias por ahorro de gastos de transporte y análogos.
III. Valoración personal
Tras la aprobación del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, que regula la cuestión para el sector privado, esperábamos con poco entusiasmo esta modificación del Estatuto Básico del Empleado Público que consiste en reflejar, en un solo artículo, lo que para el sector privado se plasma en toda una Ley. Insistimos en que el Real Decreto-ley 28/2020 exceptuaba de su aplicación en al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, que se rige por su normativa específica, y esta no es otra que el TREBEP ahora modificado.
El nuevo artículo introducido en la norma básica deja, de forma intencionada, un gran espacio regulatorio y negociador para los convenios y los contratos de trabajo, en general, y para los reglamentos de desarrollo en particular, un instrumento especialmente idóneo en este caso (máxime cuando se trata de desarrollar un solo artículo) y que no solo podemos sino que tendremos que utilizar en los Ayuntamientos, en el ejercicio de nuestras potestades reglamentaria y de auto organización (entendida esta en sentido amplio), y obviamente dentro del marco legal básico y autonómico que finalmente se concrete.
El texto final del nuevo artículo, pactado realmente el pasado día 21 de septiembre en la Conferencia Sectorial de Administración Pública y la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, tiene al menos la gran virtud de establecer una regulación básica única del teletrabajo para todas las empleadas y empleados públicos de las administraciones estatal, autonómica y local. A partir de su aprobación, cada Administración Pública concretará la prestación de servicios a través de esta modalidad de desempeño, garantizando, en todo caso, la atención directa presencial a la ciudadanía (oficinas de asistencia en materia de registros, servicios sociales, policía local…). Según la Nota de prensa posterior a la aludida reunión del día 21, las principales ventajas que aporta esta nueva regulación, tanto para la sociedad como para las administraciones públicas son, según el acuerdo firmado, el fomento de las nuevas tecnologías y el desarrollo de la Administración digital, la reducción en desplazamientos, la sostenibilidad ambiental, en línea con los ODS 2030, o la mejora de la conciliación del desarrollo profesional con la vida personal y familiar, respetando en todo caso los principios de transparencia, igualdad entre mujeres y hombres y corresponsabilidad. Entre otras, podríamos añadir.
In fine, dos son las lecturas posibles. Por un lado, seguro que alguno de ustedes está pensando que parece poca cosa para tanto como ha llovido en materia de teletrabajo, pero esa brevedad es, como decimos, intencionada, de modo que preparen sus borradores de Reglamento del teletrabajo para poder implantarlo con ciertas garantías jurídicas en su organización. Por otra parte, debemos valorar positivamente la apertura de un melón (que en realidad se ha abierto claramente antes de tiempo porque la COVID-19 lo ha reventado), que comienza por la necesidad de una cierta regulación en aras a la seguridad jurídica, pero que acabará con media plantilla teletrabajando de forma habitual, con o sin pandemia, al menos de forma parcial o mixta (unos días a la semana o al mes). Recientemente, un grupo de expertos nos atrevimos a vaticinar que el teletrabajo puede representar perfectamente el 50% del empleo en una década. Hablamos de España, por supuesto, ese país donde en la misma norma que regula el teletrabajo para el sector privado (el aludido RDL 28/2020), se pospone la administración telemática por otro medio año, porque en otros países ese porcentaje se acercará al 90%. Bien, ya que vamos más lentos al menos vayamos seguros. Poco a poco, pero sin pasos atrás…
Fuente: noticias.juridicas.com
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Aunque es cierto que para un vigilante de seguridad dormirse en el trabajo es causa suficiente para justificar un despido disciplinario, como también lo son las demás conductas relatadas en la carta de despido: no prestar atención al servicio, descalzarse, no cumplir con las normas básicas de uniformidad, o dedicarse a ver películas en su móvil… El Tribunal Supreior de Justicia de Andalucía ha confirmado en este caso la nulidad de la decisión empresarial, en sentencia del 1 de junio de 2020 (1146/2020), porque la utilización de cámaras con fines de supervisión laboral, sin haber informado al trabajador, vulnera su derecho a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal.
La legitimidad de la instalación de dispositivos de grabación para el control de los trabajadores requiere de información previa y expresa, precisa, clara e inequívoca de los fines a los que se dirige la captación de las imágenes.
Grabar es legal; hacerlo sin avisar no lo es
Los empresarios pueden instalar cámaras, pero están obligados a avisar sobre las características y el alcance del tratamiento de datos que con las imágenes pretender realizar, debiendo explicitar que pueden utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo.
Así se ha mantenido por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 3 de marzo de 2016 (rec. 7222/2013).
Por este motivo el despido es nulo. No cabe la indemnización sino solo la readmisión a su puesto porque la prueba obtenida es ilícita y no puede ser tenida en cuenta a la hora de valorar los hechos. Se instaló una cámara de grabación en el centro de control donde prestaba su actividad profesional el vigilante, ocultando su ubicación y su existencia, y se grabaron imágenes no solo durante la prestación de su servicio, sino también en momentos en los que se quitaba la camisa correspondiente al uniforme para ponerse la ropa de calle. El Tribunal concluye que se han vulnerado un derecho fundamental.
Fuente: noticias.juridicas.com
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El teletrabajo que ya ha ocupado a cerca de tres millones de españoles en los últimos seis meses ya cuenta con una nueva regulación urgente. La ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, ha advertido a los empresarios de que se trata de la primera de una ola de reformas.
El teletrabajo que empresas y trabajadores españoles han incorporado de manera masiva desde el pasado mes de marzo para mantener su actividad mientras cumplen con restricciones de movilidad, cuenta ya con una normativa que deberá ser adaptada a su día a día en los próximos años.
Siempre que la actividad lo permita (no todos los trabajos pueden realizarse a distancia), empresas y trabajadores deberán negociar y plasmar por escrito un acuerdo que establezca las bases para acometerlo cumpliendo con la nueva norma y sus principios de voluntariedad y reversibilidad, entre otros.
Eso sí, a pesar de la urgencia aplicada por Díaz al diseño, negociación y aprobación de la ley, su aterrizaje sobre la realidad será más lenta al tenerse en cuenta que la situación actual de pandemia es una excepción.. Para las empresas y trabajadores que hayan implantado ya el trabajo a distancia en los últimos meses seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria, si bien están obligadas a «dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo a distancia, así como el mantenimiento que resulte necesario». La compensación de los gastos queda a expensas de la negociación colectiva.
Para las empresas que ya tuvieran regulado por escrito el teletrabajo, la obligación de adoptar todas las novedades de la ley llegará en el momento en el que los convenios pierdan su vigencia. Si esos convenios no tienen un plazo de vencimiento, la norma será aplicable íntegramente al pasar entre un año y tres.
Más allá de la posibilidad de trabajar a distancia la norma tiene un gran calado por su influencia en la capacidad de las empresas de organizar su actividad y las condiciones que fija para hacerlo. Yolanda Díaz, ministra de Trabajo, la ha impulsado por la vía urgente en el plazo de tres meses y con el apoyo de los empresarios en el último minuto. Díaz había advertido de que no estaba dispuesta a esperar más a la aprobación.
La titular de Trabajo no ha restado ni un ápice de importancia a la nueva ley. Poniéndola en perspectiva, ha adelantado que «inaugura una ola de reformas del Ministerio encaminadas al siglo XXI». «Lo va a cambiar todo, la estructura de negociación en convenios colectivos pero también el ‘modus operandi’ del desarrollo de nuestros trabajos».
Precisamente esta posibilidad de que el derribo de la reforma laboral anunciado por Yolanda Díaz hace meses se acometa pieza a pieza en lugar de con una única norma es lo que tiene a los empresarios más que en guardia de cara a las iniciativas que llegan desde Trabajo. La ley resta competencias a las empresas en su capacidad para organizar el trabajo en sus negocios y deja sin efecto otras como la de despedir a los trabajadores que voluntariamente se acojan al teletrabajo pero no se adapten y demanden la vuelta a la oficina.
La norma establece la necesidad de firmar un acuerdo con el empleado que vaya a trabajar a distancia más del 30 % de la jornada durante un periodo de tres meses y la obligación del empresario de pagar los gastos en los que pueda incurrir.
El trabajo a distancia será voluntario y reversible tanto para la persona trabajadora como para la empresa, y no supondrá un menoscabo en los derechos de quienes lo realicen respecto al resto de trabajadores en condiciones como la retribución, la estabilidad en el empleo, el tiempo de trabajo, la formación y la promoción profesional.
Con el visto bueno del Ministerio de Economía, que supervisaba las negociaciones, y el de los empresarios, la norma se asegura una tramitación despejajada en el Congreso, ya que tanto Partido Popular como Ciudadanos aseguraron ayer que la apoyarán. Los empresarios, reunidos por la mañana con carácter extraordinario, respaldaron por unanimidad la ley negociada confiando en que permitirá avanzar «de forma ordenada» en esta modalidad laboral, especialmente una vez que se supere la coyuntura «excepcional» de la pandemia.
En el lado de los sindicatos, el secretario general de CCOO, Unai Sordo, destacó que se con la ley se regulan una serie de cuestiones que se han improvisado a lo largo de los últimos seis meses de forma clara y nítida. «Los costes de los elementos técnicos para el teletrabajo tienen que correr a cargo de las empresas y los trabajadores tienen que tener los mismos derechos que los presenciales», ha subrayado.
Por su parte, el líder de UGT, Pepe Álvarez, ha destacado que esta ley viene a regular un espacio que se ha tenido que ir regulando primero en la negociación colectiva y luego en pandemia y que es positiva, porque «permite avanzar». El sindicato se felicitó por un acuerdo que considera que da más garantías a los trabajadores y adelantó que la ley deberá completarse «poco a poco con nuevos elementos más adelante».
Fuente: elmundo.es
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https://h-abogados.com/wp-content/uploads/logo-1.png00admin_hahttps://h-abogados.com/wp-content/uploads/logo-1.pngadmin_ha2020-09-23 13:19:542020-09-23 13:19:54El Gobierno aprueba por vía urgente la nueva ley del teletrabajo que no se aplica en caso de pandemia
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha declarado nulo el despido de una azafata que publicó un relato en clave de humor sobre un incidente que la compañía había sufrido en Venezuela, además de ciertas anécdotas de su vida como azafata. El fallo revoca la sentencia del juzgado, que consideró el despido improcedente. Admite que, además de no revestir la gravedad suficiente, se ha vulnerado la libertad de expresión de la empleada.
Tal como recoge la resolución, emitida el 30 de junio de 2020 con referencia 555/2020, la azafata, empleada de Air Europa, publicó un relato en tono irónico en un grupo de empleados de Facebook de unas 1.700 personas. En el post contaba anécdotas con un pasajero en clase business y situaciones con compañeros, más en un registro literario que informativo. Comentó también un supuesto secuestro en Venezuela, hechos que ya eran conocidos en base a los comunicados de la compañía y los artículos de prensa.
Una publicación literaria e satírica
El tribunal madrileño prioriza el derecho a la libertad de expresión. No sólo acepta que el hecho no es suficiente como para justificar un despido. También admite que se ha vulnerado el derecho fundamental de la libertad de expresión, consistente en expresar libremente pensamientos, ideas y opiniones, también en redes sociales.
Atendido el contexto donde se publica (grupo de Facebook destinado a trabajadores de la empresa), la relevancia que ello le da y el tipo de expresiones utilizadas, sin ninguna expresión injuriosa ni que afecte al honor o la imagen de la empresa, el único elemento más relevante, que es el relativo a la seguridad en el destino de Caracas, no es algo que obedezca a la invención de la trabajadora, dicta el fallo, sino que surge de lo leído en prensa o incluso de los propios comunicados de la empresa.
Así, el tribunal entiende que no se causa ninguna lesión a la imagen de la compañía debido a la naturaleza irónica del texto. En todo caso, la crítica es legítima, porque los hechos ya habían sido en medios de comunicación social y comunicados sindicales públicos.
La sentencia subraya que no puede prohibirse ni la libertad de circulación de información veraz, ni la expresión de ideas y opiniones solo por el hecho de que en nuestro nuevo contexto social el contenido pueda ser distorsionado o manipulado por terceros y/o hacerse circular masivamente, algo que además aquí no consta que haya ocurrido.
«Es evidente que se trata de un texto con pretensiones literarias, con mayor o menor fortuna, al que se da publicidad en Facebook, sin que sea precisa la publicación en papel o a través de editoriales profesionales para que exista el acto creativo. Y aunque el derecho de libertad de expresión no sea ilimitado, no aparece en este caso ningún elemento de especial preocupación que deba figurar como límite», recoge el fallo.
Además, recuerda la sentencia que una «política de empresa» sobre participación de los trabajadores en las redes sociales no puede primar sobre los derechos fundamentales del trabajador. La exigencia en esta política de empresa de una «conducta intachable» cuando se les pueda relacionar con la empresa no es reprochable en el caso, porque un texto irónico sobre el trabajo no es tacha alguna de la conducta, concluye el Tribunal.
Fuente: noticias.juridicas.com
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El art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 claramente dispone que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada no son justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido, pero no aclara si en caso de despido, éste sería nulo o improcedente.
Pues bien, para el Juzgado de lo Social nº 26 Barcelona, en sentencia 10 Julio 2020. Proc. 348/2020, un despido, aparentemente disciplinario, que se produce en plena crisis sanitaria, y también económica, por la paralización de la actividad productiva, provocada por la pandemia de Covid 19, y al estar basado en excesivamente genéricos y sin el mínimo respaldo probatorio, debe declararse improcedente, al no ajustarse a una reprobable conducta del trabajador, sino a la decisión empresarial motivada en el contexto socioeconómico.
Por el momento no existe doctrina jurisprudencial al respecto, y hasta que el Supremo se pronuncie en unificación de doctrina, el Magistrado del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona considera que los despidos que tengan lugar en contravención en el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 deben ser declarados improcedentes, y no nulos. Entiende que no existe obstáculo alguno que permita predicar la aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada sobre los despidos sin causa, y que la declaración de nulidad debe reservarse para los casos más graves, expresamente previstos en la ley, especialmente relacionados con los derechos fundamentales.
Señala también la sentencia que el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 no introduce una prohibición, sino que solo se limita a apuntar que las causas de fuerza mayor o de carácter económico, técnico, organizativo o productivo, derivadas de la crisis por el Covid 19, que podrían justificar un expediente de regulación temporal de empleo, con la mera previsión de que estas causas no justifican el despido, un despido sin causa es improcedente; pero no nulo.
Por ello en el caso del trabajador demandante, chofer en una empresa dedicada al sector del mueble, que fue despedido bajo la apariencia de un despido disciplinario, en el que la empresa ni siquiera ha tratado de acreditar la supuesta infracción del trabajador, se está ante un despido sin causa que debe ser declarado improcedente, y no nulo.
Declarado improcedente el despido, la empresa debe readmitir el trabajador u optar por el pago de una indemnización.
Fuente: noticias.juridicas.com
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Un despido colectivo basado en las mismas causas que un ERTE que está vigente, motivado y tramitado durante el estado de alarma por razón del COVID, debe ser declarado nulo.
