La sentencia razona la cantidad fijada por la ley para el cese improcedente no era lo suficientemente «disuasoria»

El Juzgado número 26 de Barcelona ha dictado una novedosa sentencia por la que eleva de 4.219  a 60.000 euros la indemnización que una empresa deberá pagar a un empleado por su despido improcedente, producido durante el estado de alarma. Según el juez, la cuantía inicial, fruto de la aplicación de las reglas de cálculo contenidas en la ley, no resulta lo suficientemente «disuasoria» para penalizar la actitud de la compañía, ni compensaba de forma adecuada al trabajador por la pérdida de su ocupación.

El demandante, un trabajador argentino, había migrado a España desde su país en octubre de 2019 con razón de su contratación por la organización, una multinacional dedicada al arrendamiento de oficinas. Sin embargo, en abril de este año, en plena crisis del Covid, la dirección le comunicó su despido sin argumentar más motivo que «un plan de reorganización interna para la mejora de la eficiencia» del departamento del que formaba parte.

El empleado, que ha contado con el asesoramiento del gabinete jurídico de CC.OO., reclamó la nulidad del cese por haberse producido contraviniendo el artículo 2 del Decreto-ley 9/2020, que establece que el impacto de la crisis del Covid no puede entenderse «como justificativa de la extinción del contrato de trabajo ni del despido». El juez, en cambio, aunque comparte que se trata de un despido sin causa porque la compañía no había detallado las razones del mismo, subraya que no cabe tal calificación porque los supuestos de nulidad están tasadas en la ley. El cese es, por tanto, improcedente. 

En todo caso, a la vista de las circunstancias del caso, el magistrado encuentra que la indemnización de 4.219 euros, calculada de acuerdo con las reglas del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET), «no ejerce efecto disuasorio alguno». Ello, razona, porque no cubre siquiera una mensualidad del salario del demandante, que era superior a 6.000 euros, ni tampoco le resarce del trastorno de haber cambiado de residencia, de Argentina a España, con motivo de la oferta de trabajo. Además, abunda, al haber permanecido en su puesto solo siete meses, el afectado se ve «en plena pandemia en la calle y sin siquiera cotización suficiente para acceder a la prestación contributiva por desempleo».

Una compensación que no resulta disuasoria, expone la sentencia, vulnera el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por España, que exige que cualquier terminación «injustificada» de la relación laboral exige el pago de una «indemnización adecuada». Por ello, insiste el texto, la cuantía que determina el ET debe ser revisada al alza.

Un despido «previsible»

Para esquivar que el despido tenía su origen en la crisis del Covid-19, la compañía alegó que los problemas organizativos ya existían en el momento de la contratación del demandante. Un argumento que el juez torna contra la empresa al reprocharle que, en tal caso, no le advirtiera de que se encontraba en un proceso de reestructuración, «por lo que era más que previsible la futura amortización del puesto de trabajo en un plazo relativamente corto».

«En atención a estas circunstancias, tanto relativas al proceder empresarial como al perjuicio sufrido por el trabajador», concluye la sentencia, «se estima oportuno conceder una indemnización, para el caso de opción empresarial por la extinción indemnizada, equivalente al salario de nueve meses». Es decir, de 60.000 euros.

Montse Arcos, abogada del gabinete jurídico de CC.OO., resalta que, en su opinión, la decisión del magistrado responde, entre otras razones, a que la empresa se decantara por rescindir el contrato sin alegar causa alguna. «La improcedencia le resultaba más barata que realizar otras medidas que permitieran el mantenimiento del empleo», explica. Así, asevera, fijando una indemnización tan elevada el Juzgado «intenta forzar que la compañía readmita al empleado».

Una impresión que parece corroborar el juez cuando en su resolución le recuerda a la organización que, «en todo caso, puede optar por la readmisión». Contra la sententencia aún cabe recurso ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Impacto de la crisis del Covid

El Juzgado, por tanto, si bien no vincula directamente la elevación de la indemnización con el hecho de que el trabajador fuera despedido durante el estado de alarma, si valora que, al producirse durante la pandemia, su impacto negativo fue mayor. Una circunstancia a la que deben sumarse el resto de elementos presentes en el litigio, como el traslado desde Argentina hasta España o que la dirección no le advirtiera de sus planes.

A este respecto, hay que recordar que el mismo órgano judicial es autor de una reciente sentencia que establece que los despidos producidos por el impacto del Covid son improcedentes y no nulos. En ese caso, en cambio, al no concurrir otras razones que agravaran la conducta empresarial o el daño sufrido por el demandante, no se incrementó la indemnización por el cese improcedente sino que se mantuvo la que resultaba de aplicar el cálculo del artículo 56 del ET.

Fuente: cincodias.elpais.com

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Si no hay pernoctación no es hospitalización. Así lo ha dictado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en una reciente sentencia, donde establece que la visita al hospital que no conlleve internamiento no es hospitalización, y por tanto no devenga días de permiso para los familiares del enfermo.

Dicho derecho, que ampara que las familias puedan cuidar de sus parientes sin ataduras laborales, está recogido en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores. 

En la sentencia (disponible en este enlace) el Alto Tribunal esclarece cuándo una hospitalización es suficiente grave como para poder devengar permisos en la empresa.

Así, la Sala falla que la hospitalización requiere internamiento (pernocta), y que el enfermo quede sometido a las reglas de internamiento del hospital

Avala de esta manera la decisión de la Audiencia Nacional y desestima el recurso de casación interpuesto por los sindicatos de Correos en torno a la interpretación de su Convenio Colectivo. 

No es un término jurídico indeterminado

El artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, tras su última reforma en marzo de 2019, establece que los trabajadores pueden disfrutar de dos días (naturales) por el «fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad». Cuando el trabajador deba realizar un desplazamiento al efecto el plazo será de cuatro días.

En el caso, el Convenio colectivo aplicable reforzaba estos derechos y establecía que los días de permisos devengados por estas situaciones podrían ser «hábiles». 

El Tribunal Supremo acepta que los convenios colectivos refuercen los mínimos que recoge el Estatuto de los Trabajadores. De hecho, es habitual que los convenios refuercen lo establecido en el Estatuto, que se limita a dar una cobertura de mínimos. Sin embargo, en el caso rechaza que el término «hospitalización» sea un concepto jurídicamente indeterminado para conceder una interpretación favorable para el trabajador. La mera visita al hospital no es una hospitalización, ya que admitirlo equivaldria a «generar un permiso cada vez que un centro hospitalario dispensase una atención médica». Algo que el Tribunal tacha de «absurdo»

A este respecto, la resolución puntualiza que «tiene razón la sentencia recurrida cuando identifica tal expresión con el ingreso del enfermo en un centro sanitario (clínica u hospital) con sometimiento al régimen de vida de dicha institución lo que implica quedar sometido a las normas de régimen interno de la institución en la que ingresa».

Además, aceptar esta tesis contravendría lo que establece la norma, que «únicamente consideran causante del permiso una concreta y específica atención hospitalaria: la intervención quirúrgica que no requiera ingreso hospitalario, pero sí reposo domiciliario».

Voto particular

A pesar de la rotundidad del razonamiento, el fallo cuenta con el voto particular de la magistrada Rosa María Virolés Piñol. La magistrada defiende que las normas se deben interpretar «en atención a la realidad social del tiempo en el que se aplican, a su espíritu y finalidad». Bajo este prisma, la ley sólo habla de «hospitalización», a secas, y por tanto, la magistrada apunta que condicionar el disfrute de este derecho a más condiciones supone vulnerar el principio general del Derecho que establece que «donde la Ley no distingue nosotros tampoco debemos distinguir». 


 Fuente: noticias.juridicas.com

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El art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 claramente dispone que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada no son justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido, pero no aclara si en caso de despido, éste sería nulo o improcedente.

Pues bien, para el Juzgado de lo Social nº 26 Barcelona, en sentencia 10 Julio 2020. Proc. 348/2020, un despido, aparentemente disciplinario, que se produce en plena crisis sanitaria, y también económica, por la paralización de la actividad productiva, provocada por la pandemia de Covid 19, y al estar basado en excesivamente genéricos y sin el mínimo respaldo probatorio, debe declararse improcedente, al no ajustarse a una reprobable conducta del trabajador, sino a la decisión empresarial motivada en el contexto socioeconómico.

Por el momento no existe doctrina jurisprudencial al respecto, y hasta que el Supremo se pronuncie en unificación de doctrina, el Magistrado del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona considera que los despidos que tengan lugar en contravención en el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 deben ser declarados improcedentes, y no nulos.
Entiende que no existe obstáculo alguno que permita predicar la aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada sobre los despidos sin causa, y que la declaración de nulidad debe reservarse para los casos más graves, expresamente previstos en la ley, especialmente relacionados con los derechos fundamentales.

Señala también la sentencia que el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 no introduce una prohibición, sino que solo se limita a apuntar que las causas de fuerza mayor o de carácter económico, técnico, organizativo o productivo, derivadas de la crisis por el Covid 19, que podrían justificar un expediente de regulación temporal de empleo, con la mera previsión de que estas causas no justifican el despido, un despido sin causa es improcedente; pero no nulo.

Por ello en el caso del trabajador demandante, chofer en una empresa dedicada al sector del mueble, que fue despedido bajo la apariencia de un despido disciplinario, en el que la empresa ni siquiera ha tratado de acreditar la supuesta infracción del trabajador, se está ante un despido sin causa que debe ser declarado improcedente, y no nulo.

Declarado improcedente el despido, la empresa debe readmitir el trabajador u optar por el pago de una indemnización.

Fuente: noticias.juridicas.com

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Empresas multiservicio, ¿qué convenio colectivo se aplica a los trabajadores? La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha respondido a la cuestión en una reciente sentencia (438/2020, de 11 de junio).La actividad realmente realizada es la que determina el convenio aplicable, y no la actividad principal de la empresa.

En el caso, una empresa multiservicios presta sus servicios a la empresa cliente, siendo esta actividad una sola. La disyuntiva es entre el convenio sectorial que rige la actividad que realizan los trabajadores o el convenio sectorial de aplicación en la empresa cliente.

Dedicada la empresa multiservicios a la prestación de servicios de hostelería y alimentación a entidades públicas y privadas, así como a la promoción, asistencia, rehabilitación, inserción social y todo tipo de tratamiento a personas de la tercera edad, o cualesquiera otras que padezcan enfermedades, discapacidades físicas, psíquicas o carencias económicas. Lleva la gestión de residencias en régimen de propiedad o por medio de cualquier tipo de contratos o acuerdos con entidades públicas o privadas, con extensión expresa a la asistencia domiciliaria, pero sin que conste cuál sea la actividad preponderante en la empresa.

Se da la particularidad de que la empresa multiservicios sólo tiene contratada una actividad en la empresa cliente que, materialmente, solo está regida por un mismo convenio colectivo; mientras que la empresa multiservicios no dispone de un convenio colectivo propio, y ello obliga a que las relaciones laborales deban ser por el convenio colectivo sectorial cuyo ámbito funcional comprenda la actividad que llevan a cabo los trabajadores en el marco de la contrata.

Es, además, la opción que mejor encaja con el Convenio en cuestión pensado, precisamente, para situaciones de este tipo en las que no se afecta a la competencia en el mercado de trabajo, pues se establece una misma regulación unitaria a todos los trabajadores que realizan el mismo trabajo, con independencia de la configuración jurídica del sujeto empleador, esto es, de si se trata de una empresa especializada en la prestación de un solo servicio o una empresa multiservicios.

Determinar el Convenio colectivo de aplicación en función de la clase de trabajo prestado es el parámetro más adecuado y objetivo, frente al alternativo de la actividad preponderante de la empresa multiservicios en su conjunto, que, además se desconoce, y aunque fuese conocida, nada tendría que ver con la actividad realmente desempeñada por los trabajadores.

Fuente: noticias.juridicas

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La Sala IV, de lo Social, del Tribunal Supremo, ha resuelto en una sentencia que el abono continuado de parte de las retribuciones del trabajador fuera de nómina, escapando a la cotización a la Seguridad Social, constituye un grave incumplimiento de obligaciones empresariales y justifica la resolución indemnizada del contrato de trabajo a petición del trabajador prevista en el artículo 50.1.c del Estatuto de los Trabajadores.

El Supremo estima el recurso de tres peones agrícolas contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que dio la razón a la empresa hortofrutícola para la que trabajaron, y determinó que el incumplimiento de los deberes empresariales debían ser los que tiene con el trabajador y no otros, por lo que entendía que no encajaba en la posibilidad de extinción indemnizada del contrato por voluntad del trabajador del artículo 50.1.c., sin perjuicio de que fuese una conducta empresarial sancionable.

Previamente, el Juzgado de lo Social número 3 de Huelva, en sentencia que ahora se repone y confirma, había estimado la demanda de los trabajadores y declarado extinguida la relación laboral que les vinculaba a la empresa, reconociendo en favor de los tres demandantes unas indemnizaciones de entre 35.800 y 37.700 euros.

“Una cantidad en nómina y otra en sobre”

Entre los hechos relevantes de la sentencia, se recogía que los tres demandantes prestaron sus servicios como peones agrícolas (desde 1993 o 1997), con carácter fijo discontinuo, y que cada uno de ellos percibía “una cantidad en nómina y otra en sobre”. Además, “al finalizar cada periodo trabajado, la empresa emitía unos finiquitos que luego no se cobraban”. En enero de 2016 los trabajadores presentaron demanda instando la extinción indemnizada de su relación laboral.

El Supremo ha estudiado en este caso si procede la extinción causal del contrato de trabajo cuando la empresa abona una parte de las retribuciones sin declarar ante los organismos competentes de la seguridad Social y de la Hacienda Pública. La sentencia explica que una de las causas por las que el trabajador puede instar la extinción del contrato de trabajo es el incumplimiento grave por el empresario de sus obligaciones, donde entiende que encaja el supuesto estudiado.

Así, los magistrados destacan que la obligación de cotizar “no es genérica, sino que se corresponde con las bases definidas por la Ley”, y la base de cotización viene constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

De modo, añade la sentencia, que si la empresa oculta parte de las remuneraciones no solo desarrolla una conducta administrativamente sancionable sino que también perjudica a quien trabaja pues la mayoría de las prestaciones económicas se calculan en función de lo previamente cotizado. Este perjuicio proyecta sus efectos también sobre eventuales recargo de prestaciones o prestaciones a cargo del Fondo de Garantía Salarial, entre otros aspectos.

Además, añaden los magistrados, “que no conste en los recibos de salario la cantidad realmente percibida no solo es conducta sancionable sino que dificulta la consecución de la finalidad perseguida por la Ley al establecer esa obligación documental. En el presente caso, sin ir más lejos, buena parte de la actividad judicial ha debido dedicarse a esclarecer la retribución correspondiente a quienes demandan, precisamente por tal anomalía.”

“En suma: la ocultación documental de una parte del salario y a lo largo de un periodo muy dilatado; el incumplimiento del deber de cotizar a la Seguridad Social con arreglo a lo previsto legalmente; y la obtención de documentos de finiquito firmados pero que no se abonan, son claras manifestaciones de grave incumplimiento de las obligaciones empresariales respecto de sus demandantes”, indica la sentencia, quien subraya que para determinar la gravedad del incumplimiento cuando el mismo es periódico la doctrina ha atendido a si era reiterado.

Por ello, y en contra de lo establecido por el Tribunal Superior andaluz, la Sala cree que el abono continuado de cantidades fuera de nómina si encaja en el artículo 50.1.c del Estatuto de los Trabajadores, que considera causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato el incumplimiento grave de sus obligaciones por partes del empresario, con derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Fuente: http://www.poderjudicial.es/

Etiquetas: retribuciones, nomina, indemnización

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Etiquetas: aepd, protección de datos, covid, geolocalización

La crisis del coronavirus y la nueva normalidad de distanciamiento social ha llevado a varias entidades a desplegar sus propias soluciones, optando por apps que en ocasiones combinan la reserva de espacio con otras funcionalidades, como la geolocalización, control de acceso con código QR, registro de los datos personales del usuario o funciones vinculadas a redes sociales.

En este contexto, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha publicado una lista de recomendaciones para aquellas empresas que vayan a utilizar aplicaciones para controlar aforos en lugares públicos. La nota persigue que se cumpla lo establecido en al normativa de protección de datos en términos de garantías para los ciudadanos. 

Estos son los «tips» de la AEPD a tener en cuenta para el uso de estas apps:

1. La finalidad debe estar claramente definida y debe limitarse a la gestión de medidas distancia social tales como el control de aforo o el control de distancia.

2. Los tratamientos que se propongan han de ser realmente efectivos con relación a la finalidad y no pueden generar falsas expectativas de seguridad de acuerdo con el principio de lealtad del tratamiento.

3. La implementación de tratamientos basados en apps deberá fundamentarse en un análisis de necesidad y proporcionalidad que determine tanto la utilización de la app como el conjunto de datos mínimo necesario para conseguir los fines que se persiguen. En particular, la identidad del usuario o su seguimiento, incluido el uso de identificadores únicos de cualquier tipo o aquellos procedentes de la señal wifi o bluetooth, solo podrá tratarse si son estrictamente necesarios para la finalidad de la app.

4. No se deberán tratar categorías especiales de datos, en particular datos de salud, más allá de, en su caso, los estrictamente necesarios para gestionar los espacios reservados a personas con discapacidad.

5. Las funcionalidades de la app deben ser exclusivamente las necesarias para las finalidades concretas que se persiguen, no mezclando funcionalidades como fidelización, publicidad o redes sociales. No se deben tratar los datos personales para ninguna otra finalidad que no sea la relacionada con la gestión de las medidas de distancia social que justifiquen la implantación de la app.

6. El uso de la app debe ser de carácter voluntario, basado en el consentimiento del usuario para el tratamiento de los datos personales necesarios para cada una de las funcionalidades que se persiguen. El tratamiento deberá estar basado en un consentimiento libre, informado y específico. El uso de una determinada app no debe condicionar el acceso a espacios públicos, debiendo proporcionarse alternativas con el mismo grado de facilidad de uso.

7. El responsable del tratamiento deberá garantizar el cumplimiento de los principios del RGPD y LOPDGDD en todos los tratamientos que se realicen, incluidos los relativos a la necesidad 
de contratos o vínculos legales que regulen dichos tratamientos cuando sean realizados por terceros y las medidas de seguridad adecuadas.

8. En el caso de espacios públicos, el responsable de tratamiento deberá ser la Administración Pública que ostente la competencia, que será quien decida los fines y medios del tratamiento.

9. La utilización de herramientas o recursos de terceros para la implementación del tratamiento o el desarrollo de la app podría incluir proceso de datos personales con finalidades de publicidad, análisis de uso u otros, en particular el tratamiento de identificadores únicos y datos de geolocalización que impliquen el seguimiento de las personas o la elaboración de perfiles. Por lo tanto, se deben utilizar aquellas que ofrezcan las suficientes garantías para que dicho procesamiento no se produzca.

10. Los datos personales tratados no deben almacenarse más allá del tiempo necesario para cumplir con las finalidades que se persiguen y en todo caso deben ser eliminados cuando estas se extingan, excepto para aquellos datos que sea necesario conservar por obligación legal.

11. En la medida de lo posible, se deben adoptar soluciones comunes para el acceso a diferentes espacios públicos en un mismo entorno (ciudad, provincia, región), de forma que se evite exponer a los usuarios a los potenciales riesgos de múltiples apps.

12. El tratamiento de datos personales de menores de 14 años por este tipo de apps debe ser consentido por sus padres o tutores.

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Fuente: https://www.economistjurist.es/

Etiquetas: despido, ERTE, confinamiento

Sin caer en pesimismos innecesarios en estos momentos, e independientemente de que la ansiada recuperación presente una forma de V (salida de la crisis vertiginosa una vez que se alcen las medidas de confinamiento), de U (Donde nuestras economías no podrán evitar recesiones en el primer y segundo trimestre de este año, con un repunte muy importante en el segundo semestre) o bien la temida forma de (con una caída caracterizada por la crisis y el pánico, y una salida terriblemente lenta), la obligación de los profesionales del Derecho es ofrecer información veraz y útil, libre de elementos ideológicos, para que los ciudadanos estén informados y preparados para cualquier escenario.

En nuestro análisis, nos decantamos por una recuperación a partir del mes de julio de 2020, lo que desgraciadamente conllevará el temido ajuste del mercado laboral, eufemismo para referirnos al hecho cierto de que muchos de los trabajadores que se han visto afectados por un ERTE, parados de carácter temporal, se conviertan en parados definitivos durante el próximo mes de abril – mayo.

En este sentido, nos hacemos eco del estudio realizado por Deloitte que reproducimos a continuación:

Fuente: Deloitte consulting, S.L.U.

Siguiendo este razonamiento, tras el fin del estado de alarma, los trabajadores van a enfrentarse a tres posibles escenarios:

1.- FIN DEL ERTE. REANUDACIÓN CONTRATO DE TRABAJO.

Tras la conclusión del estado de alarma y, por tanto, de las circunstancias que han motivado el expediente de regulación, el trabajador continuará con la relación laboral, volverán a computar los plazos de los contratos temporales, que debemos recordar se encuentran suspendidos, y dejará de tener la consideración de desempleado a todos los efectos legales.

Durante este periodo, habrá cotizado con normalidad a través del fondo creado por el gobierno, pero sin embargo no se habrá devengado derecho a pagas extras o vacaciones durante la suspensión del contrato por el ERTE.

2.- FIN DEL ERTE. LA EMPRESA CONTINÚA CON LA ACTIVIDAD, PERO DESPIDE AL TRABAJADOR.

Como ya explicábamos en nuestro articulo “La prohibición del despido. Medidas complementarias en el ámbito laboral” no es cierto que en España se haya prohibido el despido.

Lo que se prohíbe es utilizar la coyuntura de la actual crisis sanitaria para acudir a despidos por CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O PRODUCTIVAS, un tipo de fin de la relación laboral menos costoso para el empresario. De este modo, ¿Qué consecuencias tiene el despido tras el ERTE?

Si el despido se realiza durante los seis meses siguientes al fin del ERTE, el empleador deberá abonar los Seguros Sociales que el Estado ha ingresado por dicho trabajador durante este periodo, y el cálculo de la indemnización deberá  ajustarse al salario que percibía el trabajador antes del ERTE, según se establece en Sentencia del TS de 27 de junio de 2018, en unificación de doctrina.

Ahora bien, para el cálculo de dicha indemnización, lo que no se establece con claridad es que periodo va establecerse para prohibir dichos despidos por causas económicas coyunturales basadas en el COVID-19, pues evidentemente la afectación de las empresas irá más allá del estado de alarma.

Nuestro criterio es que mientras no se revoque expresamente el art. 2 del R.D. 9/2020, en lugar de la indemnización de veinte días por año trabajado, con un máximo de doce mensualidades,  al trabajador le corresponderá la indemnización por despido improcedente esto es,  treinta y tres días de salario por año de servicio, con un máximo de veinticuatro mensualidades salvo aquellos contratos que tengan antigüedad previa a la reforma laboral de 2012, en los que se abonarán cuarenta y cinco días por los períodos devengados previamente a la misma.

Recordar que siempre deberán firmar la comunicación del despido incluyendo la formula “no conforme” y tendrán que acudir inmediatamente a un despacho especializado para iniciar el expediente de conciliación, que debe presentarse ante de los 20 días desde la comunicación del despido.

3.- FIN DEL ERTE. LA EMPRESA ENTRA EN CONCURSO DE ACREEDORES.

Por desgracia, tras el fin del ERTE o en los meses inmediatamente posteriores, serán muchas las empresas que acudirán a un concurso de acreedores por no poder mantener su actividad.

En este caso, los trabajadores verán como el ERTE se transforma en un ERE, y la extinción del contrato de trabajo tendrá la consideración de despido objetivo, con la indemnización referida  de veinte días por año trabajado, con un máximo de doce mensualidades.

Dicha indemnización, en el probable caso de que la empresa no pueda afrontar el pago de estas cantidades, irá a cargo de FOGASA, con los límites establecidos.

El problema real que anticipamos los letrados que ya nos enfrentamos a este tipo de procesos judiciales durante la crisis de 2008 viene de la saturación de los Juzgados y la falta de medios de la Justicia para hacer frente a la avalancha de pleitos, por lo que estimamos que algunos trabajadores pueden llegar a tardar hasta 2 años en cobrar su indemnización.

En este escenario, el principio prior in tempore, potior in iure (primero en el tiempo, mejor en el Derecho), se alza aún con mayor fuerza, y acudir con la mayor celeridad a expertos supondrá una diferencia sustancial a la hora de agilizar nuestros expedientes de reclamación laboral.

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Etiquetas: ERTE, autónomos, prorroga

ras múltiples reuniones sin éxito entre el Gobierno, CCOO, UGT, CEOE y Cepyme, para discutir la extensión de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) tramitados como consecuencia de la crisis sanitaria, a finales de la semana pasada los mismos protagonistas alcanzaron (por fin) un acuerdo, destacando dos medidas: por un lado, el mantenimiento de los ERTE de fuerza mayor total para las empresas que aún no han vuelto a la actividad; y por otro, la posibilidad de que las empresas que se vean obligadas a cerrar de nuevo por culpa de un rebrote del coronavirus pueden acogerse a estos procedimientos.

Obligados a entenderse antes de la finalización del plazo, este sábado se ha publicado en el BOE el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, en el cual se prorrogan hasta el 30 de septiembre los ERTE asociados al Covid-19 y la prestación extraordinaria para autónomos cuya actividad se haya visto mermada con la crisis.

Exención de cotizaciones

Para las empresas con menos de 50 trabajadores con ERTE de fuerza mayor total aún vigentes en la actualidad, la nueva norma prevé la aplicación de una exención en las cotizaciones empresariales del 70% en julio, del 60% en agosto y del 35% en septiembre. Para aquellas otras empresas con más de 50 empleados, la exoneración de cuotas será del 50% en julio, del 40% en agosto y del 25% en septiembre.

Con la misma intención, la Disposición adicional primera prevé la posibilidad de acogerse a un ERTE de fuerza mayor total, a aquellas empresas, que aun estando actualmente activas, se vean obligadas a cerrar en un futuro a razón de un rebrote del virus, contando con ello con una exoneración de cuotas del 80% si su plantilla es inferior a 50 trabajadores, y del 60% si fuese superior a 50 trabajadores.

En el caso de los ERTE de fuerza mayor parcial y los ERTE por causas objetivas (técnicas, organizativas, económicas y de producción), las exoneraciones a las empresas serían las mismas: por un lado, para aquellas con menos de 50 trabajadores alcanzarían el 60% por los trabajadores que volvieran a la actividad y el 35% por los que siguieran en el ERTE; por otro lado, para aquellas con más de 50 trabajadores serían del 40% por cada trabajador que se reincorporara a su puesto y del 25% por el que se mantuviera en el ERTE.

Prohibido contratar y realizar horas extraordinarias

Se indica en el apartado tercero del art. 1 que, “no podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo”. Excepcionalmente se podrá contratar o externalizar tareas sólo en el supuesto de que los trabajadores de su centro de trabajo no puedan por formación, capacitación y otras razones objetivas o justificadas, realizar las funciones encomendadas al empleado que se contrata o a la externalización.

Domicilios en paraísos fiscales y reparto de dividendos

El art. 5 del Real Decreto-ley prohíbe a las entidades que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales, acogerse a los ERTE previstos en los arts. 1 y 2 de la misma normativa.

Asimismo, aquellas sociedades mercantiles que se acojan a tales ERTE, y que a su vez, utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social y han renunciado a ella. Esta limitación, no será de aplicación para aquellas entidades que, a fecha de 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de 50 personas trabajadoras, o asimiladas a las mismas, en situación de alta en la Seguridad Social.

Mantenimiento de empleo

Al mismo tiempo, se extiende el compromiso de mantenimiento del empleo de seis meses a las empresas que realicen ERTE por causas objetivas. Para las empresas que se beneficien por primera vez de las exoneraciones de cotizaciones asociadas a estos ERTE, el plazo de seis meses en el que estarán obligadas a mantener el empleo empezará a computarse desde la entrada en vigor de este nuevo real decreto-ley.

Medidas de apoyo a los trabajadores autónomos

El título II del real decreto-ley establece distintas medidas para la protección de los trabajadores autónomos que tienen por objeto aliviar, en el ámbito de la Seguridad Social, de forma progresiva, la carga que el inicio o continuación de la actividad una vez levantado el estado de alarma debe asumir y que tiene sus consecuencias en la economía familiar.

Tal es así, en relación a la obligación de cotización, se prevé una exención progresiva descendente de la misma durante los tres primeros meses siguientes al levantamiento del estado de alarma para aquellos trabajadores que estuvieran percibiendo a 30 de junio la prestación por cese de actividad recogida en el art. 17 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que alcanza el 100 % en el mes de julio, el 50 % en agosto y el 25 % en el mes de septiembre.

Con la misma intención, se prevé la posibilidad de compatibilizar la prestación de cese de actividad prevista en la Ley General de la Seguridad Social con el trabajo por cuenta propia siempre que se cumpla con unos requisitos, medida que está destinada a garantizar unos ingresos que ayuden al trabajador autónomo a mantener la actividad.

Igualmente, en el art. 10 del nuevo real decreto-ley, se contempla en relación al ámbito de la Seguridad Social, una prestación extraordinaria de cese de actividad cuyos destinatarios serán los trabajadores de temporada que como consecuencia de las especiales circunstancias que la pandemia ha provocado se han visto imposibilitados para el inicio o el desarrollo ordinario de su actividad.

Por último, la disposición adicional sexta, integrada entre las medidas de protección del trabajo autónomo, crea una comisión de seguimiento de las medidas de apoyo para la recuperación de la actividad de los trabajadores autónomos en el ámbito de la Seguridad Social, que estará integrada por las personas al efecto designadas por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, así como por la Asociación de Trabajadores Autónomos (ATA), la Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos (UPTA) y la Unión de Asociaciones de Trabajadores Autónomos y Emprendedores (UATAE).

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Fuente: http://www.poderjudicial.es/

Etiquetas: reducción, cuidado, retribución, enfermedad

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha rechazado el recurso de casación interpuesto por la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha contra la sentencia del TSJ de Castilla La Mancha que reconoció el derecho a una mujer funcionaria a reducir su jornada laboral al 50%, manteniendo su retribución íntegra para cuidar a una niña menor con diabetes Mellitus tipo 1, considerada como enfermedad grave.

Cuando la mujer solicitó la reducción de su jornada laboral su hija tenía 5 años de edad, necesitaba dos controles de azúcar en horario escolar y el colegio público donde estaba escolarizada no disponía de personal sanitario para asumir los controles a la niña.

La Consejería de Fomento de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha había rechazado la solicitud de reducción al 50% de la jornada diaria laboral al entender que no constaba la necesidad de requerir una atención directa, continuada y permanente equiparable a la que precisaría la menor de estar hospitalizada, requisito contemplado en el artículo 49.e) de la Ley 7/2007, de 12 de abril por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

El mencionado artículo 49.e) del EBEP permite al funcionario reducir su jornada de trabajo en al menos la mitad de la duración y sin reducir su retribución cuando tiene un hijo menor afectado de cáncer u otra enfermedad grave para el cuidado durante la hospitalización del niño y tratamiento continuado o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del Servicio Público de Salud.

En su recurso de casación, la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha alegaba que se habían vulnerado las normas citadas porque en el caso concreto no existe ni hospitalización, ni el tratamiento continuado, ni siquiera cuidado en el domicilio del menor.

La cuestión analizada por la Sala es si ese artículo 49.e) resulta de aplicación en los supuestos en que no resulta necesaria dicha hospitalización. Y en caso de concluir que no resulta necesaria dicha hospitalización, si el cuidado directo, continuo y permanente, puede ser interpretado de forma compatible con la escolarización del menor.

Falta de desarrollo reglamentario de los supuestos a aplicar en enfermedades graves sin ingreso hospitalario

El tribunal en su sentencia explica que no se ha desarrollado el EBEP y concretamente la aplicación de su artículo 49.e) tal y como había recomendado el Defensor del Pueblo en 2013 y acordado la Comisión del Empleo Público para concretar los supuestos en los que es aplicable ese permiso a los padres sin que se exija sistemáticamente que el ingreso hospitalario prolongado y la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente sean circunstancias que hayan de darse simultáneamente.

En ausencia del desarrollo reglamentario estatal, ni del autonómico en el caso concreto analizado, el tribunal se basa en el Anexo del Real Decreto 1148/2011 para concluir que la Diabetes Mellitus tipo 1 es una enfermedad grave que precisa atención continuada y permanente. “Es notorio que los centros públicos españoles suelen carecer de personal sanitario para atender necesidades sanitarias de carácter permanente o que requieran una atención sanitaria continuada en el tiempo”, subraya la Sala.

Por ello la Sala entiende que el artículo 49.e) del EBEP resulta de aplicación en los supuestos en que no es necesaria la hospitalización del menor, pero sí es necesario un cuidado directo, continuo y permanente, aunque el menor se encuentre escolarizado.

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Fuente: Iahorro.Com

Etiquetas: ere, erte, contrato, laboral, despido

Hasta hace unos días, cuando una empresa realizaba despidos masivos de sus trabajadores utilizaba los Expediente de Regulación de Empleo (ERE) muy conocidos durante la crisis financiera de 2008. Sin embargo, la crisis del coronavirus nos ha popularizado otro mecanismo utilizado por las empresas para despedir a sus empleados como es el Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE).

Ambas medidas afectan a los trabajadores y pueden ser utilizadas por los dueños de las empresas, aunque es muy importante conocer en qué se diferencian. Desde iAhorro explicamos las diferencias entre ambos mecanismos.

¿Qué es un ERTE?

El ERTE es un Expediente de Regulación Temporal de Empleo y está regulado en el Artículo 57 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores bajo la denominación: «Suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor».

Una vez tomada esta medida, el trabajador verá cómo su jornada laboral se reduce entre un 10% y un 70% sobre su trabajo diario, semana, mensual o anual.

¿Cuándo una empresa puede presentar un ERTE?

Para aplicar el ERTE no es necesario tener en cuenta el número de trabajadores de la empresa o el número de afectados como si pasa en el ERE. Los ERTE son usados en crisis temporales y no proporcionan indemnizaciones a sus trabajadores como si pasa en el caso del ERE.

El empresario notificará a los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión sobre la suspensión de los contratos y, a su vez, la autoridad laboral se lo comunicará a la entidad gestora de la prestación por desempleo.

Los trabajadores sí que tendrán derecho a cobrar la prestación por desempleo que le corresponde, durante el tiempo estipulado. Durante el ERTE el trabajador cobrará la prestación de desempleo que le corresponde, igual que si hubiera sido despedido definitivamente, es decir, percibe el 70% de la base reguladora (un indicador utilizado para calcular prestaciones que es ligeramente inferior al salario). Esta es la cantidad que se percibe durante los primeros seis meses en paro, a partir del séptimo se ingresa el 50%. Además, el empresario tendrá que mantener dado de alta al trabajador y seguir pagando el 100% de la seguridad social.

La duración del ERTE no tiene límite de tiempo. Las empresas podrán aplicarlas durante 15 días, un mes o dos si la situación lo requiere. Los trabajadores tendrán que ser readmitidos de manera obligatoria cuando termine la situación. Además, los trabajadores pueden denunciar a las empresas si consideran que se han producido irregularidades en el ERTE.

¿Qué es el ERE?

Un ERE es un mecanismo laboral especial dirigido a empresas en crisis que les permiten una reducción de trabajadores. Los ERE están regulados en el Artículo 51 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2015, de 22 de octubre.

Una empresa no puede presentar un ERE en cualquier momento, para poder usar esta herramienta deben de cumplirse unas series de circunstancias como causas económicas, técnicas, organizativas o de fuerza mayor. Esta herramienta fue muy utilizada por las empresas españolas durante la crisis económica.

Hay tres tipos de ERE:

ERE de reducción de jornada: En este ERE se reduce la jornada laboral de los trabajadores, en lugar de suspenderla por completo. El trabajador continúa en su puesto, pero trabajando menos horas o menos días.

ERE de suspensión: En este caso, la empresa establece un nuevo calendario laboral a sus trabajadores señalándoles los días en los que no habrá actividad laboral. Consiste en mandar al trabajador a casa unos días en concreto.

ERE de extinción: Este ERE es el más conocido y consiste en un despido colectivo de la plantilla. Supone la finalización definitiva de la relación laboral entre empresa y parte de los trabajadores. Es la opción más desfavorable para los empleados.

¿Cuándo una empresa puede presentar un ERE?

Una empresa no puede presentar un ERE cuando quiera. Para pode usar esta herramienta la empresa debe alegar circunstancias económicas, técnicas, organizativas o de producción. Después debe lleva a cabo la extinción de contratos de trabajo que afecten en un periodo de 90 días al siguiente número o porcentaje de empleados:

— Diez trabajadores en las empresas que tengan menos de cien personas en plantilla.
— El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
— Treinta trabajadores en las empresas que cuenten con trescientos o más.
— También se entenderá como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa siempre que aquella sea superior a cinco trabajadores.

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