Los trabajadores tienen derecho a percibir los tickets restaurante durante el estado de alarma motivado por el Covid-19, sin que la empresa pueda suprimirlo unilateralmente bajo el argumento de ajustar las recargas correspondientes a los días comprendidos entre el 14 de marzo y el 30 de abril de 2020 como una medida necesaria para paliar el impacto que están teniendo en el negocio la situación de pandemia. Así lo estabalece una reciente sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (sentencia 114/2020, de 9 de diciembre, Rec. 163/2020)

Los magistrados subrayan que si la empresa pretendía modificar lo que había sido reconocido como un beneficio social, debería haber al procedimiento previsto para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Es decir,la decisión de la empresa de suprimir los tickets comida durante el estado de alarma no podía hacerse soslayando los mecanismos legalmente previstos para modificar las condiciones de trabajo, insiste la Sala.

Este beneficio debía respetarse incluso a los trabajadores que teletrabajaron durante el confinamiento. La forma en que fue reconocido, los trabajadores tenían derecho a percibir los tickets restaurante por cada día efectivamente trabajado, con independencia de que se desempeñase en presencia física o mediante teletrabajo.

Es muy significativo, apuntan los magistrados, que en el piloto de prueba del teletrabajo se pactó expresamente que no supondría variación alguna en las condiciones laborales del trabajador.

No puede suprimirse de forma unilateral por la empresa un derecho de carácter colectivo ya incorporado de forma definitiva al acervo de derechos los trabajadores, si no es bien por acuerdo entre empresario y trabajador o a través del procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo; o incluso a través de su neutralización por aplicación de la compensación y absorción, pero en ningún caso, – y esto es lo importante-, de forma unilateral.

Excepcionalmente, aceptan los magistrados, podría admitirse la modificación de un acuerdo si la situación existente al firmarse el mismo se ha modificado (cláusula rebus sic stantibus), pero esta posibilidad debe interpretarse de forma restrictiva.

La estimación de la demanda por la Audiencia Nacional supone declarar la nulidad de la medida adoptada por la empresa de suprimir los tickets comida durante el estado de alarma, – por suponer una modificación sustancial de las condiciones de trabajo no adoptada por los cauces legales, y la nulidad de la detracción de las cantidades correspondientes a dichos tickets, por los días comprendidos desde el 14 al 31 de marzo y el mes de abril de 2020.

Fuente: noticias.juridicas.com

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Prensa CGPJ.- La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha establecido en una reciente sentencia (STS 1678/2020 de 17 de diciembre, Rec. 1365/2019) que, en los concursos para la provisión de puestos de trabajo, la situación de excedencia voluntaria por cuidado de familiares debe equipararse a la de servicio activo, con el fin de evitar que la carrera profesional de las personas que usen un permiso de este tipo se vea afectada negativamente por el ejercicio de dicho derecho.

El tribunal fija como doctrina que las previsiones del artículo 57 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, tienen efecto directo sin mediación de las correspondientes bases de la convocatoria imponiendo una valoración de la situación administrativa de excedencia voluntaria por cuidado de familiares idéntica a la que se otorga a la situación de servicio activo.

En su sentencia, la Sala reconoce el derecho de una mujer a que se le compute como servicio activo los meses que estuvo en excedencia por cuidado de hijos en la relación de méritos de los funcionarios de la administración local con habilitación nacional de 2015.
La Sala desestima el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que anuló la resolución administrativa por la que se publicó la citada relación de méritos generales pero solo en la parte referida a los méritos de esta trabajadora.

La sentencia recurrida entendió que el tiempo de permanencia de la recurrente en la citada situación de excedencia debía entenderse como asimilada a la situación de activo, y desplegar los efectos oportunos en la valoración de los méritos generales, conforme al artículo 57 de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, el Real Decreto Legislativo 5/2015 y la Ley 10/2010 de Ordenación de la función pública valenciana.

Una conclusión que comparte el Tribunal Supremo, que en su sentencia, ponencia de la magistrada Celsa Pico, indica que todos los preceptos considerados por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia consideran que debe valorarse el tiempo de permanencia en la situación de excedencia voluntaria por cuidado de familiares atendiendo a una variada denominación de la carrera profesional (promoción profesional, carrera, provisión de puestos de trabajo), lo que viene a equiparar la situación de excedencia voluntaria por cuidado de familiares con la de servicio activo.

La Sala afirma que todas esas normas tienen otro punto en común, son posteriores a la Orden de 10 de agosto de 1994 que fija las normas sobre concursos de provisión de puestos reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Ello significa, según la sentencia, que dada su fecha de redacción, al fijar las normas sobre concursos de provisión de puestos reservados a los referidos funcionarios, aquella norma de 1994 no tuvo en cuenta el objetivo de la eliminación de las desigualdades entre mujeres y hombres fijado como política de la Unión Europea en sus Directivas 76/207/CEE y 2002/73/CE, antecedentes de la Ley Orgánica 3/2007, cuyos artículos deben integrarse con el precitado artículo 57.

Además, explica que son de superior rango, naturaleza de ley, incluyendo una de naturaleza orgánica, al desarrollar derechos fundamentales, artículo 81 de la Constitución española, como es la Ley Orgánica para la Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres 3/2007, de 22 de marzo.
Por ello, afirma que tiene razón la Sala de instancia cuando arguye que la Orden de 10 de agosto de 1994, debe interpretarse en el contexto legislativo vigente que responde a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada (artículo 3.1 del Código Civil).

Fuente: noticias.juridicas.com

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El Abogado General de Unión Europea, el Sr. Priit Pikamäe, en sus conclusiones de 3 de diciembre de 2020 en el Asunto C 356/19, considera que el hecho de que un vuelo aterrice en un aeropuerto distinto de aquel para el que se efectuó la reserva, situado en la misma ciudad o en la misma región, obliga a la compañía aérea a abonar los gastos ocasionados al pasajero por su transporte desde el aeropuerto de llegada hasta el aeropuerto para el que efectuó la reserva o hasta otro destino cercano convenido entre el transportista aéreo y el pasajero, con exclusión del derecho a compensación de que dispone el pasajero en caso de cancelación del vuelo.

Además, añade que el derecho a compensación nacería únicamente si, como consecuencia de dicho desvío, el pasajero llega al aeropuerto para el que efectuó la reserva o a otro destino cercano convenido con el transportista aéreo con un retraso de tres horas o más.

El origen del caso

El Sr. Priit Pikamäe opina sobre la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Regional de Korneuburg, Austria, ante el cual un pasajero presentó una demanda solicitando una compensación a tanto alzado de 250 euros porque su vuelo de Viena a Berlín Tegel fue desviado al aeropuerto de Berlín Schönefeld, aterrizando con 58 minutos después del horario inicialmente previsto para la llegada a Berlín.

En el caso, la compañía aérea no propuso al pasajero ningún transporte alternativo desde Berlín Schönefeld a Berlín Tegel y se negó a abonar la compensación reclamada por el pasajero alegando que este llegó a su destino final, Berlín, con menos de una hora de retraso, y añadiendo que pudo llegar fácilmente a su domicilio tomando un medio de transporte adicional desde el aeropuerto de sustitución.

En primera instancia el Tribunal de Distrito de Schwechat, Austria, desestimó las pretensiones del pasajero al entender que el desvío del vuelo no había supuesto una modificación esencial del itinerario del vuelo, por lo que, a su parecer, no podía considerarse que el vuelo hubiera sido cancelado. Además, dicho órgano declaró asimismo que el retraso no alcanzaba una duración de tres horas o más.

En estas circunstancias, el pasajero interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Regional de Korneuburg se pregunta, en primer lugar, si los hechos deben entenderse como constitutivos de una cancelación, un retraso o un supuesto distinto; en segundo lugar, si el transportista aéreo puede invocar el advenimiento de circunstancias extraordinarias en el sentido del artículo 5, apartado 3, del Reglamento n.º 261/2004 que afectaron a un vuelo anterior al realizado por el pasajero; y, en tercer lugar, si dicho transportista debe abonar una compensación por incumplimiento de las obligaciones de asistencia y atención que le incumben.

La conclusión del Abogado General

En sus conclusiones, en primer lugar, el Abogado General Pikamäe, establece que la calificación de “vuelo cancelado” implica que las molestias que sufren los pasajeros como consecuencia del incumplimiento de la obligación de transporte deben ser graves. Ahora bien, el aterrizaje de un vuelo en un aeropuerto distinto de aquel para el que se efectuó la reserva, pero que presta servicio a la misma ciudad o la misma región, no constituye, en opinión del AG, de una situación que, como tal, ocasione molestias tan graves para los pasajeros como las que genera una cancelación.

Según Pikamäe, un pasajero que toma un vuelo que se desarrolla de conformidad con la programación inicial y llega al aeropuerto para el que efectuó la reserva con un retraso inferior a tres horas, sufre las mismas molestias y de la misma importancia que un pasajero, como la parte demandante en el litigio principal, cuyo vuelo ha sido desviado a un aeropuerto de sustitución que presta servicio en la misma ciudad o la misma región, y que llega al aeropuerto para el que efectuó la reserva con un retraso inferior a tres horas.

En el presente supuesto, el Abogado General considera que el mero hecho de que un vuelo sea desviado a un aeropuerto de sustitución situado a poca distancia del aeropuerto para el que se efectuó la reserva no da derecho a obtener una compensación a tanto alzado, ya que el pasajero llega al aeropuerto sustituto, Schönefeld, con un retraso de 58 minutos, inferior a las tres horas que le otorgarían derecho de compensación.

Así pues, concibe dicho desvío como un supuesto de prestación deficiente distinto de la cancelación del vuelo, y, de ello se deduce que ese desvío únicamente genera el derecho del pasajero a la cobertura de los gastos de su transporte desde el aeropuerto de llegada hasta el aeropuerto para el que efectuó la reserva (o hasta otro destino cercano convenido entre el transportista aéreo y el pasajero), con exclusión del derecho a compensación de que dispone el pasajero en caso de cancelación del vuelo.

El AG propone al Tribunal de Justicia que declare que el hecho de que un vuelo aterrice en un aeropuerto distinto de aquel para el que se efectuó la reserva, situado en la misma ciudad o en la misma región, no origina un derecho del pasajero a compensación por cancelación del vuelo. Asimismo, considera que la compañía aérea debe ofrecer al pasajero, por propia iniciativa, la cobertura de los gastos de desplazamiento hasta el aeropuerto para el que se efectuó la reserva o hasta otro destino cercano convenido con el pasajero.

Ahora bien, las reacciones ante estas conclusiones no han tardado en llegar, y Almudena Velázquez, co- directora legal de reclamador.es, compañía online líder en reclamaciones áreas en España, muestra su disconformidad al respecto, y explica que “el Reglamento Europeo 261 no hace esa exclusión al derecho de compensación. Y si por causas que no sean de fuerza mayor la aerolínea modifica el plan de vuelo y eso le ocasiona al pasajero el retraso en la llegada, debe compensarse”. Además, añade que le sorprende que en las conclusiones del Abogado General este pretenda reducir los derechos de los pasajeros “hasta el punto de que incluso esa alteración unilateral del lugar de aterrizaje considere que no debe tener consecuencias en la aerolínea, en cuanto a pagar el traslado de los pasajeros, sino que lo deja a su política comercial”.

No obstante, las conclusiones del Abogado General no vinculan al Tribunal de Justicia, ya que la función del Abogado General consiste en proponer al TJUE, con absoluta independencia, una solución jurídica al asunto del que se ocupa, y ahora los jueces del Tribunal de Justicia comienzan sus deliberaciones sobre este asunto.
Fuente: noticias.juridicas.com

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El Boletín Oficial del Estado publicó el 5 de noviembre la Orden PCM/1030/2020, de 30 de octubre, mediante la cual la Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática ordena a su vez la publicación del denominado Procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional en su reunión del día 6 de octubre de 2020.

Evitar la divulgación de noticias falsas

El documento señala que resulta imprescindible, dado el rápido progreso del entorno digital y el uso intensivo de los medios digitales, establecer medios de funcionamiento y mecanismos dirigidos a evaluar de manera continua el fenómeno de la desinformación (bulos o también conocidos como fake news) a nivel global y particularmente para España.

El texto se hace eco de la definición que la Comisión Europea hace de la desinformación como la «información verificablemente falsa o engañosa que se crea, presenta y divulga con fines lucrativos o para engañar deliberadamente a la población, y que puede causar un perjuicio público», e incluye en este perjuicio público las amenazas a los procesos democráticos y a bienes públicos tales como la salud, el medio ambiente o la seguridad. Señala asimismo que en la lucha contra la desinformación, los ciudadanos consideran que los medios de comunicación, las autoridades públicas y las plataformas de medios sociales son los principales responsables de frenar la divulgación de noticias falsas.

Por tanto, y con la finalidad de dar cumplimiento a los requerimientos establecidos por la Unión Europea en el Plan de Acción para la lucha contra la desinformación, aprobado en el Consejo Europeo los días 13 y 14 de diciembre de 2018, el texto identifica los órganos, organismos y autoridades que forman el sistema y marca el procedimiento de sus actuaciones. El Procedimiento tiene, entre otros fines, establecer los niveles para la prevención, detección, alerta temprana, análisis, respuesta, y evaluación y describir los cometidos específicos implicados para los niveles establecidos en la lucha contra la desinformación.

La Comisión Permanente contra la desinformación y el papel de la sociedad civil

El Procedimiento establece una estructura para la lucha contra la desinformación, constituida por el Consejo de Seguridad Nacional; el Comité de Situación, regulado por la Orden PRA/32/2018, de 22 de enero; la Secretaría de Estado de Comunicación; la Comisión Permanente contra la desinformación; las Autoridades públicas competentes, y el sector privado y la sociedad civil.

Aclara la norma que la Comisión Permanente contra la desinformación, cuyo funcionamiento se desarrolla en el anexo II de la norma, se establece para facilitar la coordinación interministerial en este ámbito. Está coordinada a su vez por la Secretaría de Estado de Comunicación y dirigida por el Departamento de Seguridad Nacional, y le corresponde asistir a los organismos mencionados sobre aspectos relativos a la valoración técnica y operativa de posibles campañas de desinformación.

Por lo que respecta al sector privado y sociedad civil, el Procedimiento señala que los medios de comunicación, las plataformas digitales, el mundo académico, el sector tecnológico, las organizaciones no gubernamentales y la sociedad en general juegan un papel esencial en la lucha contra la desinformación, con acciones como la identificación y no contribución a su difusión, la promoción de actividades de concienciación y la formación o el desarrollo herramientas para su evitar su propagación en el entorno digital, entre otras. Las autoridades competentes podrán solicitar la colaboración de aquellas organizaciones o personas cuya contribución se considere oportuna y relevante en el marco de la lucha contra la desinformación.

Niveles de activación

El procedimiento establece cuatro niveles de activación tanto para la detección de campañas de desinformación y su análisis ante los posibles impactos en la Seguridad Nacional, como para el apoyo en la gestión de situaciones de crisis donde pudiera haber una afectación derivada de dichas campañas.

– Nivel 1: Nivel con capacidad para actuar a nivel técnico de detectar, realizar la alerta temprana y notificar según su comunidad de referencia.

– Nivel 2: Nivel con capacidad para apoyar la coordinación, sincronizar y priorizar todos los esfuerzos en la lucha contra la desinformación

– Nivel 3: Nivel en el que se adoptan decisiones y marcan objetivos de carácter político-estratégico con el objeto de hacer frente a una campaña de desinformación.

– Nivel 4: Nivel de gestión política en el marco del sistema de seguridad nacional.

Para cada uno de estos niveles el Procedimiento establece diversas actuaciones, que van desde la monitorización y vigilancia y la investigación del origen, propósito y seguimiento de su actividad, hasta, en el nivel más alto, la coordinación de la respuesta a nivel político por parte del Consejo de Seguridad Nacional en caso de atribución pública de una campaña de desinformación a un tercer Estado.

Fuente: noticias.juridicas.com

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Tenían que atender a 160 residentes con 7 empleados, cuando las ratios establecidas en la normativa de Madrid establecen un mínimo de 43 personas. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha estimado la demanda de un trabajador en una residencia de ancianos en estas condiciones por sobrecarga de trabajo y el deterioro físico y moral que esto le ha causado.El empleado estuvo sometido a un alto nivel de estrés y ansiedad de forma injustificada y no consensuada. El daño causado le permite por tanto deshacer su contrato y aplicar las reglas del despido improcedente, por lo que la residencia deberá abonarle una indemnización de 7.000 euros.

Los hechos del caso (sentencia 410/2020, de 16 de junio) se dieron en los meses previos a la pandemia. Después de sufrir varios ataques de ansiedad y depresión que derivaron en la baja médica, este auxiliar de enfermería (gerocultor) planteó la extinción voluntaria de su contrato.

Tras llevar el caso a tribunales, el TSJ madrileño le da la razón y le reconoce su derecho a extinguir su relación laboral con la residencia de ancianos, por el incumplimiento muy grave de las obligaciones empresariales, en materia de prevención de riesgos.

Es absolutamente injustificada y reprochable la carga de trabajo a la que se veían sometidos los empleados del centro, estima el tribunal. Después de observar la normativa reguladora, acepta que la carga laboral era más del doble de la permitida. Ello lleva implícito que, al estrés inherente a la profesión, se añada la grave situación de carencia de personal que dificulta en grado sumo su desempeño.

Unas condiciones “degradantes”

Con unos 160-170 residentes (que son las cifras que tenía habitualmente el centro), se requerirían 43 trabajadores. Lo cierto es que en el turno de tarde en el que estaba el gerocultor sólo había 7 personas, por lo que a cada uno le corresponde una media de 20 residentes. Y aunque se tomara en cuenta el total de la plantilla, es decir la suma de los tres turnos, da un total de 32, cifra muy inferior a la ratio establecida por la Comunidad de Madrid.

Dejar de prestar servicios tales a los ancianos como cambiar los pañales, lavarles, cambiarles de postura, o darles de comer puede tener consecuencias fatales y no pueden posponerse. Y no solo entraña un grave riesgo para los residentes y un maltrato a los mismos, sino que para el Tribunal también afecta al trabajador. Someterle a una presión de carga de trabajo cuatro veces superior a la que corresponde supone un trato absolutamente degradante para éste, apunta la Sala.

El actor había protestado por haberle obligado a trabajar limpiando residentes sin guantes de protección. Pero es que esta situación no fue temporal, sino que se ha mantenido durante 6 meses.

En suma, como se ha vulnerado la integridad física y moral del empleado recurrente, que tuvo que ser dado de baja en varias ocasiones debido a la carga emocional que sufría por no poder atender con la debida responsabilidad sus quehaceres, se le autoriza a extinguir su contrato con derecho a las indemnizaciones previstas para el despido improcedente.

Fuente: noticias.juridicas.com

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La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que considera accidente laboral la lesión cardiovascular sufrida, súbitamente, por un trabajador durante el descanso de la “pausa del bocadillo”, al estar incluido en la jornada laboral según el convenio de su empresa.

El tribunal destaca que el breve descanso durante el que sobreviene la lesión es tiempo de trabajo tanto a efectos de la jornada (por previsión convencional) como de la presunción de laboralidad, recogida en el artículo 156.3 de la Ley General de la Seguridad Social. Dicho artículo dispone que se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivos de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo.

La Sala explica que el Estatuto de los Trabajadores –artículo 34.4- contempla la existencia de esta pausa de una duración no inferior a quince minutos cuando la jornada diaria continuada exceda de seis horas, y que se contabilizará como tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo.

La sentencia, con ponencia del magistrado Antonio V. Sempere, afirma que este “periodo de descanso” debe disfrutarse necesariamente en algún momento intermedio de la jornada, como corresponde a su naturaleza de interrupción de la actividad con la finalidad de recuperarse de la fatiga y reanudarla en mejores condiciones físicas, pero no al principio ni al final de aquélla, porque en tal caso no se trataría ya de un descanso, sino de una simple reducción de jornada.

Añade que así se realza “el carácter de seguridad y salud laboral asociado al mismo. Es decir, hay una implícita conexión con el esfuerzo (físico y mental) de quien presta su actividad; por otro lado, la breve duración y, sobre todo, la necesidad de reanudar inmediatamente la actividad productiva sugiere que estamos ante un tiempo vinculado al contenido del contrato de trabajo”. Esta última idea, según la sentencia, es, seguramente, la que explica la extraña fórmula legal conforme a la cual se considera tiempo de trabajo, pero solo si así se pacta (de forma colectiva o individual).

El tribunal estima el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por un trabajador que sufrió un síncope con parada cardiorrespiratoria durante “la pausa del bocadillo” en el comedor de la empresa. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) reconoció al recurrente, que trabajaba como moledor de corcho, una Incapacidad Permanente en grado de invalidez, derivada de contingencia común, con derecho a percibir 2033 euros mensuales.

Disconforme con dicha resolución administrativa, el trabajador interpuso una demanda que fue estimada por el Juzgado de lo Social nº de Algeciras. La sentencia de instancia condenó a la Mutua al abono de las prestaciones correspondientes y absolvió al INSS, a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y a la empresa al entender que el convenio colectivo aplicable consideraba la “pausa del bocadillo” como tiempo de trabajo, por lo que concurrían todos los elementos para que operase la presunción de inocencia sin que la parte demandada la hubiese desvirtuado.

Por su parte, la Mutua recurrió el fallo al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que concluyó que la enfermedad sufrida por el trabajador se produjo dentro de la empresa, pero fuera del tiempo de trabajo; por lo que no estaba amparada por la presunción de laboralidad.

Al estimar el recurso, el Tribunal Supremo anula la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Algeciras.

Fuente: poderjudicial

Etiquetas: accidente, laboral, cardiovascular

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Fuente: https://confilegal.com/

Etiquetas: TJUE, clausulas suelo, bancos, hipotecas

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictaminado hoy que las cláusulas suelo renegociadas de hipotecas pueden ser examinadas por un juez y declaradas abusivas, así como que es ilegal que los bancos obliguen a los clientes a renunciar a acciones legales tras la renovación del contrato.

El TJUE ha declarado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que “no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional”.

En segundo lugar, indica que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que “cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva”.

Añade que el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula suelo, “deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula “suelo”, en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés”.

Asimismo, el TJUE señala que el artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que “la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula”.

Y también en el sentido de que “la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor”.

El TJUE dictamina que un consumidor no puede renunciar legalmente a tutela judicial o los derechos que le confiere la directiva.

Así, señala que “admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección sería contrario al carácter imperativo de la norma y pondría en peligro la eficacia de este sistema”.

DESCARGAR SENTENCIA DEL TJUE 

El caso que ha dado origen a esta sentencia se remonta a 2010.

Esta cuestión prejudicial la elevó el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Teruel sobre un caso que enfrentaba a una consumidora con Ibercaja.

Arranca de la firma de un acuerdo de ampliación de un préstamo suscrito en 2010 por una promotora inmobiliaria con Ibercaja para la construcción de un inmueble que contenía una cláusula que establecía que el tipo de interés anual no podía sobrepasar el 9,75% ni ser inferior al 3,25%.

Un año más tarde, la promotora inmobiliaria y la consumidora celebraron un contrato de venta del edificio con subrogación del préstamo hipotecario en favor de Ibercaja.

Pero en 2014 Ibercaja y su clienta firmaron un contrato de novación en el que se disponía que el tipo de interés variable no podía ser inferior al 2,35%.

Además, las dos partes renunciaron a emprender acciones legales o a recurrir las cláusulas contenidas en el contrato.

La clienta acudió a la Justicia para que declarara nula la cláusula suelo prevista en la hipoteca de 2011 y la restitución de las cantidades percibidas por Ibercaja en virtud de la misma desde el momento de la subrogación.

Ibercaja se opuso a que la cláusula fuera nula la cláusula que limitaba el tipo de interés a la baja, puesto que había informado a la consumidora de la existencia de dicha cláusula antes de la firma del contrato y, en particular, en vista de la conclusión del contrato de novación celebrado en 2014. En consecuencia, se negó a restituir las cantidades indebidamente percibidas en virtud de dicha cláusula.

Tras conocer la sentencia del TJUE de 2016 que obligó a los bancos españoles a devolver a sus clientes todo lo cobrado de más por estas claúsulas, la clienta acudió a la Justicia para que declarara nula la cláusula suelo prevista en la primera hipoteca y la restitución de las cantidades percibidas por Ibercaja.

La entidad rechazó que la cláusula fuera nula porque la consumidora había sido informada de su existencia antes de la firma del contrato.

El pasado enero, el abogado general del TJUE, Henrik Saugmandsgaard Øe, avaló los acuerdos entre bancos y clientes para modificar a la baja una cláusula suelo de un contrato hipotecario siempre y cuando el cliente comprenda cuáles son las consecuencias económicas de mantener este tipo de cláusulas.

Sobre el asunto concreto por el que pregunta el Juzgado de Teruel, el TJUE destaca que el hecho de que la renovación del contrato “se enmarque dentro de la política general de renegociación” de hipotecas con cláusulas suelo de Ibercaja “podría constituir un indicio” de que la consumidora “no pudo influir” en el contenido de la nueva cláusula.

Además, destaca que el hecho de que la clienta escribiese “de su puño y letra” que comprendía el mecanismo de la cláusula suelo “no permite por sí solo concluir que la cláusula fue negociada individualmente”.Otra vez el TJUE ha vuelto a corregir a la Sala de lo Civil del Supremo con lo de las novacionesEs la cuarta vez que el TJUE corrige a la Sala de lo Civil del Supremo: los acuerdos de novaciones o transacciones son nulos sin explicación clara previa.

REACCIONES A LA SENTENCIA

“Esta sentencia es muy positiva para los afectados por esta práctica bancaria”, ha señalado reclamador.es.

Almudena Velázquez, codirectora legal de reclamador.es, manifiesta que se trata de una “importante sentencia para los afectados por cláusula suelo en España, pues abre la puerta a poder reclamar ese dinero que pagaron de más por esta cláusula abusiva, situación que, hasta ahora, tenían realmente complicada, ya que en esos acuerdos se obligaba a la renuncia por parte de los consumidores de acciones judiciales posteriores”.

“Gracias a esta sentencia, si la entidad financiera no explicó a sus clientes las consecuencias de la firma de ese tipo de novaciones o acuerdos, deben considerarse nulos y, por tanto, el consumidor afectado por la cláusula suelo podrá iniciar las acciones de reclamación pertinentes para recuperar todo el dinero que pagó de más por esa cláusula abusiva en su hipoteca. Además, el TJUE va más allá de la opinión del Abogado General, entendiendo que la renuncia de acciones no vincula al consumidor, como no podía ser de otra manera, para proteger su legítimo derecho de defensa”, manifiesta Velázquez.

Añade que “nuevamente tiene que ser Europa quien venga a enmendar a nuestro Tribunal Supremo en una cuestión relacionada con los derechos de los hipotecados”.

“Estos consumidores han tenido que esperar, pero, finalmente, si el banco no les explicó a qué se enfrentaban firmando este acuerdo aprovechando el alivio que suponía verse libres de la cláusula suelo sin más, y omitiendo que con esa firma  no recuperarían todo el dinero que les correspondía y que, además, posteriormente no podrían reclamar esas cantidades, ahora sí podrán proteger sus derechos y solicitar al banco que les reintegre lo pagado de más como consecuencia de esa cláusula suelo”, concluye.

Aún queda por conocer qué decidirá el TJUE sobre las cuestiones prejudiciales pendientes sobre costas, comisión de apertura y gastos, cuya sentencia está previsto que se publique el 16 de julio.

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El Tribunal Supremo permite que las empresas envíen las nóminas en soporte digital y rechaza la obligación de entregarlas en papel.

La sentencia, de 1 de diciembre de 2016, declina que suponga un perjuicio o una molestia para el trabajador. “No puede considerarse gravoso para éste ya que, si quiere copia de la nómina en papel, sólo debe dar la orden de imprimir en el ordenador y esperar unos segundos a que la impresión se efectúe”, subraya.

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De este modo, el Supremo modifica la doctrina al respecto que plasmó en una sentencia de 22 de diciembre de 2011, que sostenía el derecho a recibir la nómina en papel. “El criterio cambia a la vista del tiempo transcurrido desde que se dictó y de la generalización de la utilización del soporte informático en lugar del soporte papel para almacenar y comunicar datos, documentos o decisiones utilizado profusamente tanto en el ámbito privado como en la Administración Pública”, explica la magistrada Segoviano, ponente del fallo.

El fallo apunta que la entrega del recibo en soporte informático cumple la finalidad de la entrega al trabajador de copia del recibo de salarios. En este sentido, invoca la exposición de motivos de la Orden del Ministerio de Trabajo de 27 de diciembre de 1994 y recuerda que “hay que garantizar la constancia de la percepción por el trabajador de las cantidades liquidadas y la debida transparencia en el conocimiento por el mismo de los diferentes conceptos de abono y descuento que conforman tal liquidación”.

El asunto surge cuando la empresa Transportes Unidos de Asturias, dedicada al transporte de viajeros en las líneas urbanas del municipio de Oviedo, cambió en febrero de 2013 su sistema de comunicación de las nóminas, que hasta entonces introducía en los buzones individuales de cada trabajador. A partir de esa fecha, pasó a incluir las nóminas en la cuenta personal de cada trabajador, a la que éstos podían acceder mediante un terminal informático situado junto a los buzones introduciendo su DNI y clave de acceso personal.

El Supremo entiende que “la operación, que antes consistía en abrir el buzón mediante una llave, ahora se realiza introduciendo en el terminal informático el número de DNI y la clave, lo que supone ningún perjuicio al trabajador”. El sindicato, sin embargo, alegó una infracción del Estatuto de los Trabajadores y de la Orden Ministerial que aprobó el modelo de recibo individual justificativo del pago de salarios. Los trabajadores sostenían que la empresa no podía sustituir de forma unilateral la práctica que de forma inveterada se había venido siguiendo de entrega a los trabajadores de los recibos de salarios o nóminas directamente en papel, por la nueva posibilidad del uso de la informática.

“Ninguna de las normas cuya infracción denuncia el recurrente  contiene exigencia alguna respecto al formato en el que ha de entregarse las nóminas a los trabajadores”, indica la magistrada Segoviano. “Es decir, se exige la entrega al trabajador de recibo individual justificativo del pago del salario, en el modelo aprobado por el Ministerio de Trabajo, pero no se establece el soporte en el que ha de entregarse dicho recibo”, añade.

En todo caso, el Supremo reconoce que “podría parecer” que se exige la entrega en soporte papel, en el artículo 2 de la Orden Ministerial. “No obstante ,a renglón seguido, esta apariencia queda desvirtuada, donde dispone que cuando el abono se realice mediante transferencia bancaria, el empresario entregará al trabajador el duplicado del recibo sin recabar su firma, que se entenderá sustituida, a los efectos previstos en el apartado anterior, por el comprobante del abono expedido por la entidad bancaria”, concluye.

Fuente: eleconomista

La jueza condena “a la demandada a eliminar la indicada cláusula de sus condiciones generales, a cesar en su imposición y cobro a la clientela, tanto en los contratos que celebre en el futuro como en los ya concertados, manteniendo estos últimos su vigencia con el resto de sus cláusulas”.

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EFECTO “ULTRA PARTES” DE LA NULIDAD POR ABUSIVA DE UNA CONDICIÓN GENERAL

Entramos en esta sentencia por la afirmación de la jueza de que la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras ha sido analizada, y considerada abusiva, por varios órganos judiciales y cita como ejemplo, la SAP Guipúzcoa  de 22 mayo 2015. Esa sentencia, si no es firme, produce litispendencia y si lo es, cosa juzgada material, que en su aspecto negativo impide entrar de nuevo sobre la materia del pleito.

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La cosa juzgada material, conforme al art. 222.3 LEC, afectará a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 LEC, el cual dispone que sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios[1].

Por tanto, demandando la nulidad de la cláusula en una acción colectiva una asociación de personas consumidoras, lo que hubiera procedido es el sobreseimiento de la demanda, de modo que los interesados individuales, conforme al art. 11 LEC pudieran pedir la ejecución de aquella sentencia individual.

Sin embargo, la falta de previsiones expresas como las del art. 221.1.2ª LEC y 519 LEC, harán dudar a muchos, porque, en apariencia esas disposiciones se refieren únicamente al juego de las acciones colectivas[2].

Pero la falta de indicación en la sentencia de 2015 de que “la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente” no pueda impedir aplicar un efecto que arranca de la misma definición legal de las condiciones generales del art. 1.1 LCGC.

Las condiciones generales son estipulaciones impuestas para una pluralidad de contratos, por lo tanto, existen de modo idéntico en cada uno de los contratos que forman esa pluralidad.

La lógica más elemental nos dice que si una condición general es nula lo será también la idéntica en otro o en otros contratos, ya que esta es la razón del efecto “ultra partes” de las sentencias de nulidad de condiciones generales. Ese efecto de una definición legal no puede ser impedido por la falta de una previsión expresa como la citada del art. 221 LEC para las acciones colectivas.

Es esta circunstancia la que ampara que la persona consumidora singular pueda ir al procedimiento de la sentencia individual de 22 mayo 2015 para reclamar la ejecución de la sentencia de nulidad por abusiva de la condición general en su contrato singular por adhesión con condiciones generales de la contratación.

MODO DE ELIMINAR LA CLÁUSULA ABUSIVA DEL CONTRATO

La jueza condena “a la demandada a eliminar la indicada cláusula de sus condiciones generales, a cesar en su imposición y cobro a la clientela, tanto en los contratos que celebre en el futuro como en los ya concertados, manteniendo estos últimos su vigencia con el resto de sus cláusulas”.

Que tras la eliminación de una cláusula abusiva de un contrato por adhesión el resto conserve su vigencia es un efecto propio del modo de contratar con condiciones generales. La clave de esa posibilidad nos la brinda en España la existencia de una definición legal de las condiciones generales en el art. 1.1 LCGC que concibe dentro de un contrato un contenido de regulación autónomo que, por definición, puede quitarse del contrato sin que el mismo perezca.

Por tanto, tratándose de una condición general si es nula por abusiva lo ordinario será que pueda quitarse del contrato quedando el resto subsistente en los mismos términos. Pero ¿cómo se quita la cláusula abusiva?

Lo primero que hará el acreedor predisponente, en el caso de la comisión de reclamación de posiciones deudoras será no cobrarla en caso de reclamación del impago. Pero ¿deberá retirarla de las escrituras concretas ya firmadas y de sus inscripciones? Desde el punto de vista de la protección de las personas consumidoras la respuesta ha de ser afirmativa, ya que la permanencia de la cláusula abusiva en el título puede bloquear su fuerza ejecutiva como dice el auto JPI núm. 8 de Córdoba de 2 febrero 2016.

Entonces, nos preguntaremos cómo eliminará el predisponente la cláusula de los contratos ya concertados, ¿necesitará el consentimiento del adherente? ¿Bastará una comunicación al mismo? Nosotros consideramos que mediando una sentencia de la que se puede aprovechar el adherente y de la que puede no saber nada, lo procedente es una comunicación al mismo de la renuncia del predisponente a usar la cláusula sobre la base de la declaración firme de nulidad contenida en la sentencia.

Tal declaración de nulidad para su eficacia no necesitará del consentimiento o conformidad del adherente, que, sin embargo, no podrá renunciar a su ineficacia con apoyo en las SSTJUE 21 febrero y 30 mayo 2013, ya que la renuncia de la persona consumidora a la nulidad sólo puede hacerse ante el juez con las debidas garantías, garantías que a día de hoy el mercado no da.

Cuando la cláusula esté inscrita en el Registro de la Propiedad para su cancelación bastará la instancia del predisponente o del adherente y un testimonio de la sentencia firme de nulidad de la cláusula. Si la sentencia está inscrita en el RCGC bastará la instancia.

FALTA DE INSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA EN EL RCGC

Es evidente que en este procedimiento nadie ha pedido la inscripción de la sentencia de nulidad de la condición general de reclamación de posiciones deudoras en el RCGC y que el juez no la ha ordenado de oficio. Con ello se dificulta enormemente el juego del efecto “ultra partes” de la sentencia, que queda en manos del predisponente para alborozo y fiesta de todos aquellos que absurdamente han denigrado la importancia de este modesto pero importante Registro y para, si no duelo, sí gravamen de deudores y personas consumidoras, que verán como los títulos de su libertad envejecen fuera de su alcance, en los archivos de los juzgados.

Al contrario con la sentencia firme de nulidad inscrita en el RCGC, su mera invocación por cualquier interesado bastaría para, por medio de la correspondiente instancia, proceder a la cancelación de la condición general nula en el Registro y eso siempre que, antes no la haya cancelado el registrador obligado a consultar el RCGC, con ocasión de haber practicado algún asiento sobre la finca en cuya hoja se haya inscrito la cláusula abusiva o de haberse expedido alguna certificación.

Ha quedado claro que nuestra legislación procesal es inadecuada para, conforme al art. 7 Directiva 93/13/CEE, dar cauce al efecto “ultra partes” de las sentencias de nulidad de condiciones generales en cuanto no dispone los medios y modos para articular ese efecto a resultas de una acción individual y por la ineficaz publicidad de esas sentencias por causa del menosprecio y deficiente regulación del RCGC.

Así en España aunque oigamos a los jueces europeos decir que las personas consumidoras no tenemos que ir a pleito para librarnos de las cláusulas abusivas, la realidad para los adherentes españoles es que sin pleitos largos y costosos no podemos librarnos de los abusos.

Resumen de la SJM núm. 1 Vitoria-Gasteiz de 17 junio 2016

EL CASO.- La asociación URIBE KOSTA de Consumidores y Usuarios “URKOA” (en adelante URKOA) demanda en Juicio Verbal en ejercicio de una acción colectiva de cesación de condiciones generales contra KUTXABANK S.A., en la que suplica, entre otras cosas, se dicte sentencia en la que se declare que la comisión por reclamación de posiciones deudora es contraria a Derecho y se ordene a la demandada el cese en su imposición y cobro a la clientela.

La demandada es una entidad financiera que utiliza en la mayor parte de los contratos de operaciones crediticias y de cuentas a la vista la siguiente cláusula: “Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos. Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de la que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros”.

La demandante es una asociación inscrita en el Registro General de Asociaciones del País Vasco, sin ánimo de lucro entre cuyos fines se encuentra la defensa de los derechos y legítimos intereses de las personas consumidoras.

LEGITIMACIÓN ACTIVA Y CONDICIÓN GENERAL.- La demandada alega falta de legitimación activa de la actora, señalando que no se trata de una asociación representativa en el ámbito estatal y no se encuentra inscrita en el Consejo de Consumidores y Usuarios, requisito que estima necesario […] Con cita de la STS nº 524/2014, de 13 de octubre, indica que no es preciso el requisito al que alude la demandada estando inscrita la asociación en el Registro de Asociaciones del País Vasco.

Al invocar la falta de legitimación activa la demandada reconoce que se trata de una cláusula que introduce en la práctica totalidad de los contratos que se conciertan en todas sus oficinas, repartidas por trece comunidades autónomas, con lo que no se cuestiona que nos encontremos ante una condición general […]

LA CLÁUSULA ES ABUSIVA.- Tras citar los arts. 82.1, 3 y 4; 85.3, 6; 86; 87.5 y 6, 89.3 TRLGDCU se señala que la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras ha sido analizada, y considera abusiva, por varios órganos judiciales. Se citará únicamente a modo de muestra la Sentencia de la AP de Guipúzcoa nº 125/2015, de 22 mayo 2015:

[…]

Los bancos pueden fijar libremente sus comisiones, pero conforme al art. 3.1 de la OM 289/2011 de 28 de octubre “Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos”.

[…] aunque el servicio de reclamaciones del Banco de España ha dado una pautas en su Memoria del año 2012 para el cobro de la comisión de reclamación de posiciones deudoras, sin embargo, no tiene potestad jurisdiccional y por tanto no es el órgano que tiene que valorar cuándo una determinada cláusula es abusiva.

El cumplimiento de la normativa sectorial [que es de transparencia: primero requisitos de inclusión luego control del contenido] no excluye el control de abusividad de las condiciones generales (pfo. 178 STS de 09.05.2013) y el hecho de que una cláusula de un contrato no haya sido aplicada o puesta en práctica no excluye el control de abusividad, conforme al auto TJUE de 11.06.2015, asunto C-602/13.

Por tanto, al margen de que la entidad demandada trate de adaptar la aplicación de la cláusula a las recomendaciones del BE y que la cláusula se aplique en sus propios términos o que se aplique sólo al séptimo día y si no se regulariza el descubierto, lo que corresponde a este Juzgado es analizar si la cláusula cuestionada, en la redacción que la demandada reconoce introduce en los contratos, puede considerarse o no abusiva.

Las solas explicaciones de la demandada en cuanto a la aplicación de la cláusula en la práctica ponen en evidencia que se trata de una cláusula cuya interpretación y aplicación queda a la exclusiva voluntad del empresario.

La demandada explica en la contestación cuál es el procedimiento de reclamación que sigue: Día 1, se produce el impago. Días 1 -3: llamada telefónica y envío de un SMS o correo electrónico. Si no es posible el contacto con el cliente por estas vías, se envía una carta por correo ordinario. Día 7: si no se ha regularizado la posición, se devenga la comisión. Añade: En más del 60 % de los casos, después de las gestione se regulariza la posición atrasada, sin llegar a devengarse la comisión […] baste lo dicho por la demandada para concluir que la cláusula en cuestión queda a la libre interpretación del empresario. Nada de lo que dice que hace se refleja en la cláusula.

Obsérvese que sigue sin decirse cuál es esa gestión o cual es el medio que se utilizará para reclamar. Si es una simple llamada telefónica o un correo electrónico, sigue siendo una comisión que no se corresponde con un gasto efectivo en el que haya tenido que incurrir la demandada. Cuando la cláusula dice “por cada posición deudora” y “por cada descubierto”, no concreta si se trata de una comisión periódica como sostiene la demandante (cuota mensual en un préstamo, saldo diario en una cuenta a la vista….) o por el contrario es una comisión única según dice la demandada, que además, según dice, no se devenga “por cada posición deudora” o “por cada descubierto”, sino cuando transcurren 7 días sin regularizar la cuenta una vez efectuado el aviso o reclamación de la entidad.

Por lo expuesto, la cláusula infringe para empezar los arts. 85.3 TRLGDCU (cláusulas cuya interpretación queda a la libre voluntad del empresario), art. 86 (pues con su imposición se priva al consumidor del derecho a conocer el medio de reclamación concreta que se va a emplear y por el que se le van a cargar 30 euros en la cuenta, cada cuanto se le carga y cuando, es decir, cuantos días tiene para regularizar la situación o atender la reclamación), art. 87.5 (pues constituye base para cobrar 30 euros por unos servicios que no se prestan).

Por más que la cláusula concrete que se devenga una vez hecha efectiva la reclamación, sigue sin decir qué medios o qué vías de reclamación son esas que comporten un gasto o un daño a la entidad que pueda estimarse en 30 euros. Es más si tenemos en cuenta que generalmente la entidad también cobra comisión por mantenimiento y gestión de la cuenta, no se comprende por qué el aviso de una posición deudora (que puede ser un mero envío de SMS) genera una comisión independiente de 30 euros y en cambio otros avisos se consideran incluidos en el servicio de mantenimiento y gestión que también se cobra. Por ello, sigue siendo una cláusula que prevé el cobro de un servicio no prestado; no hay actuación alguna de la entidad que justifique un gasto por su parte o un daño generado a la misma por importe de 30 euros.

Si a todo lo anterior añadimos que toda posición deudora conlleva además unos intereses moratorios por los que el cliente resarce a la entidad del daño o perjuicio por su incumplimiento, habrá de concluirse que la cláusula cuestionada constituye además una sanción desproporcionada para el cliente. La demandada invoca el derecho a ser resarcida de los daños y perjuicios causados por la situación de impago, pero sin negarse que esto sea así, debe recordarse que para empezar los daños y perjuicios deben acreditarse y lo que no nos puede decir la demandada es que una llamada de teléfono o el envío de un correo electrónico o un SMS tenga un coste de 30 euros. Por tanto, infracción también del art. 85.6 TRLGDCU.

Y si a lo que se refiere la demandada es al hecho de tener que dotarse de medios personales y materiales para controlar los impagos, descubiertos e incumplimientos del cliente, es decir, que no es que la llamada o el mensaje tenga un coste de 30 euros, sino que es una estimación del coste a repartir entre los clientes incumplidores , debe recordarse que las entidades financieras son empresarios con ánimo de lucro, legítimo y amparado constitucionalmente por la libertad de empresa, pero correlativamente sometidos al riesgo empresarial. Si la entidad tiene que reclamar judicialmente la cantidad debida, podrá obtener una condena en costas que le resarza de los gastos por reclamación judicial (téngase en cuenta que en las costas nunca se incluyen los gastos por reclamación extrajudicial), y no es requisito para reclamar judicialmente haber intentado previamente una reclamación extrajudicial. Es más, el cliente que tiene que efectuar una reclamación a la entidad financiera nunca obtiene resarcimiento por las reclamaciones extrajudiciales que le dirija, ya elija acudir en persona a la oficina y plantear su queja o reclamación al gestor que le atienda, ya opte por remitir un correo electrónico o una carta certificada. Por tanto la cláusula infringe también el art. 89.3 TRLGDCU al imponer al consumidor un gasto de tramitación que corresponde al empresario y el art. 87 por falta de reciprocidad.

En conclusión, la demanda debe ser íntegramente estimada, condenando a la demandada a eliminar de sus condiciones generales la llamada “Comisión por reclamación de posiciones deudoras” por estimarla abusiva y por tanto nula conforme a la normativa protectora de los consumidores y usuarios, y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo. La eliminación afecta tanto a los contratos que celebre en el futuro como a los ya concertados que incluyan la indicada cláusula y que mantendrán su vigencia con el resto de sus cláusulas.

[1] Art. 221.3 LEC: La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.

Art. 11.1 LEC: Legitimación para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios

  1. Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios.

[2] Art. 221.1.2ª LEC: 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, las sentencias dictadas a consecuencia de demandas interpuestas por asociaciones de consumidores o usuarios con la legitimación a que se refiere el artículo 11 de esta Ley estarán sujetas a las siguientes reglas:

[…]

2ª Si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declarara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente.

Art. 519 LEC: Acción ejecutiva de consumidores y usuarios fundada en sentencia de condena sin determinación individual de los beneficiados

Cuando las sentencias de condena a que se refiere la regla primera del artículo 221 no hubiesen determinado los consumidores o usuarios individuales beneficiados por aquélla, el tribunal competente para la ejecución, a solicitud de uno o varios interesados y con audiencia del condenado, dictará auto en el que resolverá si, según los datos, características y requisitos establecidos en la sentencia, reconoce a los solicitantes como beneficiarios de la condena. Con testimonio de este auto, los sujetos reconocidos podrán instar la ejecución. El Ministerio Fiscal podrá instar la ejecución de la sentencia en beneficio de los consumidores y usuarios afectados.

Autor: Carlos Balluguera Gómez

  • Estrasburgo condena a España a indemnizar a una mujer porque el juez rechazó citar a las menores en el divorcio
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El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) obliga a los jueces a escuchar a los hijos de la pareja a la hora de discernir sobre la custodia. El Tribunal de Estrasburgo ha condenado a España a indemnizar a una mujer con 6.400 euros por los daños morales sufridos y 2.000 suplementarios por las costas judiciales, después de que la Justicia española decretara la custodia compartida de sus hijas.

La mujer sostenía que las niñas, de 11 y 13 años entonces, apenas conocían a su progenitor y no fueron interrogadas durante el procedimiento judicial para conocer su situación. La Audiencia Provincial de Madrid desestimó el recurso de la madre y, después, el Tribunal Constitucional también rechazó estudiar el asunto “por carecer de relevancia constitucional”.

Sin embargo, la sentencia de Estrasburgo concluye ahora que el juez debía haber tomado declaración previa a las dos menores. En este sentido, subraya que se ha violado el artículo 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que regula el derecho a un proceso equitativo.

El fallo, dictado ayer, destaca que además que el derecho a un juicio justo, el Convenio incluye, entre otros, el derecho de las partes a presentar observaciones que estimen pertinentes en su caso. Además, reconoce que “sería ir demasiado lejos decir que los tribunales están siempre obligados a escuchar a un niño en los procedimientos”.

Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que, en concreto, la legislación española establece que en el caso de los procesos de divorcio contenciosos, y si se considera necesario, los hijos menores de edad deberán ser oídos por el juez si tienen capacidad crítica y siempre que sean mayores de 12 años.

La sentencia destaca que, en este caso, los tribunales españoles consideraron “de forma errónea” que el informe del elaborado por el equipo psicosocial sobre la hija era suficiente para que el juez decidiera sobre la custodia. “Se limitó a examinar la opinión que la niña manifestó al equipo psicosocial en relación con el proceso de separación, sin escucharla personalmente”, asevera la sentencia.

Las autoridades españolas sostenían que la mujer no había pedido la comparecencia de su hija en el momento de iniciar el procedimiento. “Este argumento no es convincente”, responde el TEDH. “Se nota que la afectada insistió desde el principio en que se escuchara a los menores se escucharon como parte en el divorcio”, añade.

Además, recuerda que hubo apelaciones al juzgado a través de cartas que indicaban que el cambio en la custodia podía ser perjudicial para los menores. “No se ve ninguna razón por la que la opinión de la hija mayor del solicitante no fue recogida directamente por el juez de primera instancia como parte del procedimiento de divorcio, y que la legislación interna establece como necesaria”, indica la sentencia.

“La negativa a oír al menos la mayor y la ausencia de cualquier motivación para rechazar las alegaciones de los menores a ser escuchados directamente por el juez que debe decidir su régimen de visitas del padre trae la Tribunal de Estrasburgo a concluir que afectada fue indebidamente privada de su derecho de que sus hijos menores de edad puedan ser escuchados personalmente por el juez”, concluye. Además, asegura que, a su juicio, los tribunales superiores deberían haber examinado la apelación de la mujer.

Fuente: eleconomista